Synthèse sur le streaming et le téléchargement direct : quel encadrement ?

Portrait de Mathilde Persuy

Dans le cadre de la réflexion sur la protection des droits sur Internet au regard des sites ou services internet de streaming  ou de téléchargement direct dédiés à « l’exploitation massive de contenus illicites dont ils tirent des profits à leur seul bénéfice », le dernier débat lancé par les Labs Hadopi portait sur l’encadrement juridique :
•    Des sites de streaming et de téléchargement direct dédiés à « l’exploitation massive de contenus illicites dont ils tirent des profits à leur seul bénéfice » ;
•    Des intermédiaires de ces sites (notamment les établissements bancaires, intermédiaires de paiement ou de micro-paiement et les régies publicitaires) ?
•    Des internautes qui consultent/téléchargent une œuvre protégée mise à disposition sans l’autorisation de l’auteur ?
Le débat reste ouvert. Il a pour l’heure réuni 7 participants et 33 contributions.

1 |    L’encadrement juridique des sites de streaming et du téléchargement direct

-    A titre liminaire, les internautes se sont interrogés sur la définition et l’identification des sites de streaming et de téléchargement direct œuvrant à « l’exploitation massive de contenus illicites dont ils tirent des profits à leur seul bénéfice », soulignant le flou entourant cette notion : « A partir de quand (et qui) va déterminer quel site ou service est "spécialisé" ?   ou dédié ? » (TheSFReader, le 04/01/2012.)

-    Il a été proposé par plusieurs internautes qu’un site ne devrait pouvoir être considéré comme spécialisé ou dédié au piratage qu’à la suite d’une décision de justice : « Déjà prouver qu'ils soient dédiés uniquement à l'illégalité et avec décision judiciaire, j'aimerais pas voir un "manifestement dédié" à la "manifestement pédopornographique" (LOPPSI) » (kamui57, le 04/01/2012. Dans le même sens : TheSFReader, le 04/01/2012).

-    Plusieurs internautes estiment que le dispositif légal existant est suffisant (take down de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique « LCEN ») :  « Il n’est, à mon sens, pas utile de réformer le système en la matière le take down et le déréférencement se suffisant à eux-mêmes. ». (Dezerzh, le 04/01/2012. Dans le même sens : TheSFReader, le 04/01/2012 ; dwarf power, le 04/01/2012), dans la mesure où il s’accompagne du développement de l’offre légale (Dezerzh, le 05/01/2012). Des propositions sont toutefois faites : « Toutefois, peut être serait il intéressant de réfléchir à la manière dont on pourrait supprimer le contenu illicite ou de permettre le déréferencement de manière plus automatique de ces sites. Deux pistes peuvent être envisagées :
•    l’obligation [pour] les sites visés d’ouvrir le contenu mise à disposition pour un matching (par fingerprinting et mots clefs) et une suppression automatique. Certains sites mettent, d’ores et déjà, en place un système de fingerprinting mais qui leur est propre. Cette solution parfois lourde et contraignante n’est pas forcément efficace. Toutefois si le pouvoir était donné à des entreprises (avec une forme d’assermentation) de pouvoir accéder à ce contenu pourrait être intéressante (et avec un encadrement légal suffisant pour éviter les abus). Ne toucher qu’au contenu et rien qu’au contenu.
•    Favoriser les actions pour contrefaçon à l’étranger pour les ayants droit. Cette voie pourrait notamment faire l’objet d’une réflexion dans le cadre des ADPIC en permettant notamment en cas de non respect des sanctions par l’OMC. »
(Dezerzh, le 04/01/2012).

-    Le filtrage ou le blocage devraient être exclus : « Le blocage ou le filtrage ayant suffisamment démontré sa faiblesse qu’il n’est pas utile de revenir dessus. » (Dezerzh, le 04/01/2012) ou, à tout le moins, être relativement transparents pour l’internaute : « il doit être annoncé sur le site filtré ainsi que les raisons et le lien vers la décision de justice, on ne doit pas croire que le site est victime d'une erreur technique, question de transparence et d'honnêteté. Quel que soit l'origine du filtrage » (kamui57, le 06/01/2012).

-    Une alternative à une politique de répression vis-à-vis de ces sites a été envisagée : la conclusion d’accord entre les sites et les ayants droit. Il a en effet été souligné que « […] les internautes sont de plus en plus enclins à débourser 10-15€ par mois pour accéder de façon illimitée à ces sites à l'ergonomie douteuse et non-pourvus d'un moteur de recherche. Ils brassent beaucoup d'argent au nez à la barbe de certains ayant droits (et on ne peut pas dire qu'ils ne font QUE ça, vu qu'il y a un réel intérêt pour ces sites autres que les fichiers protégés par le droit d'auteur), ils ont déjà capté une partie non négligeable des internautes et ont même réussi à les faire payer. N'y a-t-il rien à faire sur le plan contractuel, partage des recettes ? »  (Sariel, le 05/01/2012). La conclusion d’accords se heurterait cependant à plusieurs obstacles : comment contraindre les sites à négocier au regard de leur statut d’hébergeur et comment assurer l’attractivité de cette offre qui deviendrait légale, notamment au regard des difficultés liées à la négociation des droits et au partage des recettes ? (« Et derrière une multitude de chaîne de télévision et de producteur de ciné pour se partager le gâteau, une multitude de SRPD nationales aussi diverses et variées ne disposant pas forcement du droit d'autoriser ... […] Car croyons le ou non, il sera beaucoup plus attractif pour une plateforme d'avoir le catalogue de Showtime (Dexter, Californication) que celui de France 3 (Plus belle la vie) […] En France, il est certain que la création d'une licence légale et d'un guichet unique pour les SRPD (de type Sacem SPRE qui existe pour la rémunération équitable) pourrait être intéressante. […] En gros des années et des années de négociation et pendant ce temps une offre illicite beaucoup plus alléchante que l'offre licite. » Dezerh, le 05/01/2012)

2 |    L’encadrement juridique des intermédiaires du streaming et du téléchargement direct illicite (et plus particulièrement les établissements bancaires, intermédiaires de paiement ou de micro-paiement et les régies publicitaires)

-    Il ne serait pas nécessaire de mettre en place un régime adapté, le seul droit commun suffisant aujourd’hui à engager la responsabilité des intermédiaires « concourant directement ou indirectement à l’économie de ces sites », dans la mesure où la responsabilité des sites de streaming et de téléchargement direct a préalablement été engagée (dwarf power, le 04/01/2012).

-    Il a toutefois été proposé de mettre en place un régime de responsabilité limitée type LCEN (Dezerzh, le 04/01/2012) pour ces intermédiaires (ex : cessation des transactions avec les sites "litigieux" sur notification et, à défaut, engagement de leur responsabilité) sous réserve de « définir plus finement la liste et le type d'intermédiaires devant être ajouté dans ce régime de responsabilité » (TheSFReader, le 04/01/2012).

3 |    L’internaute qui consulte/télécharge une œuvre protégée mise à disposition en streaming ou téléchargement direct sans autorisation des titulaires de droits

-    Sur l’opportunité d’une démarche répressive à l’égard de l’internaute qui consulte/télécharge une œuvre protégée mise à disposition sans autorisation des titulaires de droits, il a été souligné que « Il me semble dangereux de remettre, une nouvelle fois, l'internaute au centre d'une politique visant à éradiquer la contrefaçon en ligne. En effet, quant bien même le but premier des lois HADOPI, ait été d’instaurer plus une pédagogie qu’une réelle sanction, il n’en demeure pas moins que la mise en place de la riposte graduée a installé un climat de tension entre les ayants droits et l’utilisateur. Cette gue-guerre (aussi curieuse soit-elle) fait plus de mal à la création que le téléchargement en lui-même (cela ne veut pas dire pour autant qu’il faut laisser les oeuvres «de libre parcours»). De plus,  la grande différence entre le P2P et le streaming ou DDL, est la mise à disposition. Dans le premier cas c’est l’utilisateur final qui va mettre, consciemment ou non, l’œuvre à disposition sur le réseau et c’est pour cette raison qu’il reçoit l’email tant décrié. Dans le cadre du Streaming ou DDL, dans la grande majorité des cas, l’utilisateur ne fait qu’utiliser un service ... » (Dezerzh, le 04/01/2012). Il a également été relevé que « toute mesure visant l'utilisateur serait forcément disproportionnée », notamment au regard du préjudice qui serait causé aux titulaires de droits : « le préjudice maximum revendicable étant tellement faible (5€ si on retient le dédommagement forfaitaire prévu au CPI et les tarifs de location VOD, moins sinon) qu'une action civile n'aurait pas de sens » (dwarf power, le 04/01/2012).

-    Les modalités de la mise en œuvre d’une politique de répression et les questions pratiques qu’elles soulèvent ont également été mises en lumière : « admettons que vous vouliez trouver les internautes allant sur des sites. Comment serait-ce fait ? Demande des logs aux sites incriminés ou traçage des internautes via le FAI avec du DPI, ce à quoi je suis évidemment totalement opposée pour l'intrusion dans la vie privée que ça engendre ? » (Kamui57, le 06/01/2012 et, dans le même sens, dwarf power, le 04/01/2012 : « […] outre les questions de outre les questions de démonstration de la matérialité et de l'imputabilité dans le respect de la vie privé et du secret de correspondance […] »).

-    Si le téléchargement direct met en œuvre le droit de reproduction de l’auteur et devrait donc être autorisé par celui-ci, le streaming suscite des interrogations : « l'utilisation du Direct Download, aboutissant à une reproduction ne peut se réaliser sans autorisation des ayants droit, mais le visionnage [streaming] peut s'en passer » (dwarf power, le 04/01/2012). La consultation en streaming d’œuvres protégées mises à disposition sans autorisation des ayants droit met-elle ainsi en œuvre le seul droit de représentation et/ou également le droit de reproduction ? S’agissant du droit de reproduction, l’internaute devrait pouvoir bénéficier de l’exception de copie transitoire et accessoire : « Les reproductions en jeu lors de la visualisation d'œuvres en streaming relèvent directement de la reproduction technique accessoire » (dwarf power, le 05/01/2012). S’agissant du droit de représentation, l’internaute devrait pouvoir bénéficier de l’exception de représentation privée et gratuite effectuée exclusivement dans le cercle de famille, notamment dans le cadre d’une interprétation a contrario de la licéité de la source récemment ajoutée aux conditions afférentes au bénéfice de l’exception de copie privée : « La représentation privée ne s'est pas vue affublée par notre Sage Législateur de condition de licéité, donc la représentation privée d'œuvres de l'esprit à partir de sources n'ayant pas obtenu l'accord des auteurs ou de leurs ayant droit entre parfaitement dans le cadre de l'exception, dès lors que les autres conditions cumulatives sont respectées. » (dwarf power, le 04/01/2012). A toutefois été posée la question du bénéfice de l’exception de représentation au regard du test en 3 étapes, qui requiert que toute exception soit un cas spécial et ne porte atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ni ne cause un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur.

-    En toutes hypothèses, est-il envisageable de faire peser sur l’internaute le poids de la vérification de la licéité du contenu proposé par un site dont « la licéité ne tient qu’à un fil » ? : « rappelons que la négociation avec les ayants droits peut prendre du temps pour la mise en place d’un nouveau service en ligne (streaming ou DDL). Pendant le temps de la négociation, où avant même cette négociation (pour information, il est rare que le créateur de ce service se rapproche des SRPD ou des ayants droits concernés), l’utilisateur serait dès lors en «danger» et risquerait un avertissement ou une sanction, alors même que la licité du dit service peut intervenir rétroactivement. J’en veux pour exemple, probant pour le coup, la situation du site grooveshark lequel à conclu un accord avec les indépendants mais est en désaccord avec les majors, sa licéité ne tient qu’à un fil, l’internaute doit-il pour autant s’en préoccuper ? De plus, et pour conclure sur ce point, la viabilité d’un projet de streaming (à la demande, webradio etc...) se fait souvent pendant sa période d’illégalité qui permet de mesurer si l’audience est suffisante pour permettre une négociation avec l’ayant droit et dont l’accord couvrira, de toute façon, l’antériorité... » (Dezerzh, le 04/01/2012).
 

Crédit photo : Brigitte Sporrer / Cultura Creative