Pirates, passagers clandestins et contrefacteurs

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Premier Auteur : Serge Champeau

Avertissement. L’auteur de cet article, bien que lecteur passionné des juristes, n’est pas juriste, mais philosophe. Il demande aux juristes qui repéreraient des erreurs ou des imprécisions non pas de les lui pardonner mais de les lui signaler, afin qu’il rectifie cet article. Depuis Socrate, nous aimons tous à être réfutés.

Il me semble qu’il y a plusieurs manières d’envisager les rapports entre les deux notions de piratage et de contrefaçon.

Préalablement à l’étude de celles-ci, il importe de rappeler que seule la contrefaçon est un concept juridique, même si les mots « piratage » ou « pirates » peuvent apparaître dans certaines lois françaises ou directives européennes et dans la jurisprudence. La contrefaçon, en droit d’auteur, désigne toute violation de ce droit (dans sa dimension morale ou dans sa dimension patrimoniale), violation qui est un délit à la fois pénal et civil.

La notion de piratage peut alors prendre plusieurs sens, selon les stratégies adoptées. Je m’attarderai seulement sur deux stratégies contemporaines, en laissant de côté le sens ancien, qui fait de ce mot un simple synonyme de contrefaçon (Lakanal parlait déjà des « pirates littéraires »), même si celui-ci, comme on aura l’occasion de le voir, a encore cours. Lorsque je ferai allusion à ce premier sens, ce sera par l’expression « sens ancien » (dans ce sens le pirate est un voleur, portant atteinte à une propriété qui, dans la tradition juridique et philosophique moderne, est fondée et justifiée, pour simplifier outrageusement, sur le travail, comme on le voit chez Locke).

Je critiquerai, dans un troisième et dernier point, ces deux stratégies contemporaines. Non pas pour revenir au sens ancien du mot piratage, mais pour éliminer ce mot (dans ses sens ancien et contemporains) et remettre en chantier la notion de contrefaçon.

Ce qui m’intéresse, dans les deux sens contemporains du mot piratage, est l’effort pour se mettre à distance du sens ancien. Mais il me semble que ni l’un ni l’autre n’y parviennent: l’un parce qu’il se débarrasse difficilement des connotations négatives de ce sens ancien, l’autre, paradoxalement, parce qu’en inversant la connotation du mot il reproduit les présupposés du sens ancien.

(1) Le mot piratage peut désigner aujourd’hui des formes nouvelles de contrefaçon, apparues avec les moyens contemporains de reproduction : par exemple le téléchargement illicite pour usage personnel, sans exploitation commerciale, ou encore la contrefaçon par fourniture de moyens permettant ce téléchargement (Napster, Grokster, Kazaa…), etc.

Il est à remarquer que le mot pirate, malgré ses connotations évidemment négatives, peut être, dans cette stratégie, un terme très utile pour désigner et traiter ces formes nouvelles de contrefaçon et pour distinguer la cybercriminalité de ce que l’on pourrait nommer la « délinquance du public ». C’est dans cet esprit que la loi française du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique rappelait que « le piratage nuit à la création artistique ».  De même, la directive européenne du 29 avril 2004 distinguait la contrefaçon « à l’échelle commerciale » des autres formes de contrefaçon, tout comme le fait la résolution du Parlement Européen du 25 avril 2007, qui réserve un sort particulier aux « actes accomplis par des usagers privés à des fins personnelles et non lucratives ».

Dans cette perspective, certains juristes, par exemple David Lefranc (« La contrefaçon en droit d’auteur », Propriétés intellectuelles, janvier 2009) estiment que « seul le principe d’une scission de la contrefaçon permettra de sauvegarder durablement la cohérence du droit d’auteur ».

Cette stratégie peut paraître convaincante. Il n’en demeure pas moins que le terme de pirate semble particulièrement inapproprié. Il y a un décalage difficilement acceptable entre les connotations de ce terme et ce que reconnaît par ailleurs très clairement cette première stratégie : que lesdits pirates produisent, collectivement, un dommage considérable aux auteurs, mais que ce dommage est l’effet de multiples actes individuels qui, à l’instar de la fraude dans les transports, ne relèvent pas d’une intention de dépouiller les auteurs dans la proportion où ils le sont effectivement. S’il fallait rester dans le registre maritime, la notion de passager clandestin (au sens que les économistes donnent à ce mot) semblerait nettement plus appropriée que celle de pirate.

Il est à noter que cette notion de passager clandestin, qui semble utile pour distinguer la délinquance du public de la cybercriminalité, laisse ouverte la question de savoir jusqu’à quel point le concept juridique de contrefaçon peut s’appliquer à un tel comportement (même le concept de contrefaçon élargi et « scindé », comme le propose D. Lefranc). On sait en effet qu’en droit d’auteur la mauvaise foi du contrefacteur est présumée, et que par ailleurs l’absence de profit n’établit pas la bonne foi. Or la première stratégie dont il est question ici pourrait avoir pour objectif, dans certaines de ses versions du moins, de définir des sanctions visant des comportements où l’absence de profit, voire la bonne foi, sont souvent présents et semblent devoir être pris en compte. J’y reviendrai dans le point (3) ci-dessous.

Quoi qu’il en soit de ce dernier problème, il me semble donc que P. Loughlan n’a pas tort de dénoncer le caractère inapproprié de la métaphore du piratage (« Pirates, Parasites, Reapers, Sowers, Fruits, Foxes… The Metaphors of Intellectual Property », Legal Studies Research Paper, August 2006, Sydney). Cette première stratégie semble intéressante, en ce qu’elle témoigne d’une conscience de l’originalité de la « délinquance du public », mais trop faible, parce qu’elle caractérise ces comportements de manière inadéquate. Même en droit, les métaphores ne sont jamais innocentes. L’un des effets de cette métaphore, s’agissant du droit d’auteur, me paraît important mais passe souvent inaperçu : elle ne fait pas justice à la forte particularité de ces biens que sont les œuvres – des biens privés mais destinés à être diffusés à un public, dans des conditions qu’organise le droit d’auteur. La métaphore maritime du pirate – surtout dans un imaginaire où les pirates écument les mers pour rafler, au XVIIe siècle comme souvent aujourd’hui encore, des biens de luxe appartenant aux puissants de ce monde – fait oublier la nature particulière de ce bien qu’est l’œuvre. J’y reviendrai, car les critiques les plus radicaux de la propriété intellectuelle (ceux qui estiment que les œuvres sont des commons, des biens communs) partent exactement du même concept de bien privé, en oubliant la particularité de l’œuvre.

2) La deuxième stratégie consiste soit à conserver le mot piratage en le sublimant, par inversion de ses connotations (les pirates auraient une utilité sociale, ils contribueraient à faire évoluer un droit d’auteur qui ne serait plus adéquat à la réalité), soit à le rejeter en le remplaçant par un terme voisin aux connotations moins négatives.

Cette deuxième stratégie est bien connue. C’est pourquoi je me contenterai de dire qu’elle repose sur deux postulats (le premier ne suffisant pas à lui seul à la fonder) :

(a) le droit d’auteur dans sa forme actuelle est périmé

(b) il est légitime de violer la loi existante pour faire évoluer le droit.

Le pirate peut par exemple devenir, dans cette stratégie, un hacker. Le terme sera certes d’abord soigneusement distingué de celui de cracker, qui renvoie à des activités franchement criminelles. Il n’en demeure pas moins que le concept de hacker, même une fois cette distinction effectuée, est bien souvent ambigu (je n’ignore pas que le terme, qui a de multiples sens, peut être dépourvu de cette ambiguïté). Le hacker bidouille, manipule, y compris parfois lorsque cela est interdit, avec comme finalité le bien commun : « le rapport à la marchandise s’inverse : au lieu de se soumettre à elle, on la maîtrise, la contrôle, l’adapte à ses besoins » (« Hacker-vs-cracker », sur le site Framablog). Tout dépend, évidemment, de ce que l’on entend par « on l’adapte à ses besoins »… Cette « adaptation aux besoins » du public peut servir de justification à ce que j’ai nommé plus haut la « délinquance du public », en faisant du téléchargement illicite, par exemple, une conduite socialement utile (les chantres de cette position sont connues : F. Latrive, Du bon usage de la piraterie, R. Durand et J.P.Vergne, L’organisation pirate, essai sur l’évolution du capitalisme, etc., pour ne citer que des livres français).

On peut accepter ces deux postulats, comme on peut les refuser.

Ils me paraissent personnellement l’un et l’autre contestables :

(a) Il ne va pas du tout de soi que ce qui est présenté comme une évidence (le monde numérique introduit une différence qualitative dans le droit d’auteur, une nouvelle époque de celui-ci) soit vrai. Faute de pouvoir justifier ici cette position, je me contente de renvoyer aux livres d’un des meilleurs spécialistes du droit d’auteur, André Lucas, qui défend vigoureusement la thèse résumée ici en quelques lignes :

L’effectivité du droit d’auteur est évidemment une question capitale. Elle est parfois mise en doute dans l’environnement numérique. À tort selon nous. Que la volatilité des informations qui circulent sur les réseaux numériques et la facilité de la copie à l’identique compliquent le contrôle de l’utilisation des œuvres est incontestable. Que la dimension planétaire d’Internet oblige les titulaires des droits à développer de savantes stratégies pour obtenir une protection internationale efficace ne l’est pas moins. Que cela marque une rupture complète avec l’ère analogique procède la pure pétition de principe (Propriété littéraire et artistique, Dalloz)

Les notions qui sont élaborées sur la base d’une telle hypothèse (rupture complète entre les deux mondes) me semblent fragiles. Par exemple l’idée selon laquelle la notion de propriété intellectuelle devrait être remplacée par celle de commons (même s’il y a évidemment une place, dans notre économie marchande, pour une économie fondée sur la collaboration et l’échange non marchands, même si le logiciel libre, ou les licences Creative commons ou GNU/GPL, qui ont d’ailleurs l’un et l’autre un statut juridique, sont des expérimentations intéressantes). On peut légitimement se demander si cette métaphore agraire des œuvres comme commons (qui s’inscrit dans le cadre de l’idéologie que Marx nommait socialisme utopique) ne repose pas, comme je l’indiquais à la fin du paragraphe précédent, sur une conception de l’œuvre simpliste (un bien indûment approprié, une enclosure effectuée par des parasites, pour rester dans le même registre agraire). P. Laughlan me semble avoir raison de renvoyer dos à dos ces métaphores d’un autre temps – celle qui compare l’œuvre à une parcelle dont l’appropriation est justifiée par le fait que son propriétaire l’a mise en valeur par son travail (ce qui conduit à dénoncer les internautes téléchargeant illégalement comme des pirates, au sens ancien du terme) et celle qui la compare à l’appropriation injustifiable, par un parasite, d’une parcelle appartenant à la communauté – et de remettre en cause cette alternative, en parlant d’un « public interest in accessing privately owned works » (les termes sont soulignés par moi). Là est effectivement le problème : comment le public pourrait-il mieux accéder à des « privately owned works », comment, par exemple, réformer la protection du copyright (chez nous, du droit d’auteur) et limiter « the effect of excessive copyright protection »? C’est évidemment une autre manière de poser le problème, sur la base de l’acceptation de la propriété intellectuelle et du droit d’auteur. C’est tout autre chose que de rêver d’un monde sans propriété intellectuelle (position de laquelle sont d’ailleurs éloignés les fondateurs des Creative commons ou de la GNU GPL), voire sans propriété privée.

Le postulat (a) me semble donc sous-estimer gravement la fonction du droit de propriété et les dommages engendrés par les conduites de contrefaçon (qui, il faut sans cesse le rappeler contre les lieux communs et les différentes tentatives de justification de la « délinquance du public », nuisent très gravement à la création culturelle, ou à l’économie du logiciel,  et portent en fin de compte atteinte aux intérêts des consommateurs eux-mêmes – même si ces derniers ne sont pas des pirates au sens ancien du terme). Il me semble finalement ne pouvoir être soutenu que dans une fuite vers l’utopie d’une société non marchande.

(b) Est-il légitime de violer une loi pour faire évoluer la législation ? Vaste question qui agite depuis longtemps les philosophes libéraux. Je me contenterai de dire qu’un tel postulat peut difficilement se réclamer des théories libérales contemporaines de la désobéissance civile, qui définissent avec le plus grand soin les conditions, très restrictives, de ce droit (cf. par exemple J. Rawls, A Theory of Justice, § 55). Il ne me semble pas que le téléchargement illégal puisse satisfaire à ces conditions. Il est toujours possible, bien sûr, de justifier une telle pratique sur la base d’autres théories politiques. Mais on peut fortement douter alors que ces autres théories s’inscrivent dans le cadre des théories de la démocratie libérale (ce dernier mot est pris ici au sens politique, qu’il a depuis le XVIIIe siècle ; ceux chez qui il provoque une crise d’urticaire peuvent fermer les yeux et entendre « démocratie représentative » ou « État de droit »). Naturellement, personne n’est obligé de penser dans ce cadre…Résumons : je m’en tiens personnellement à l’idée que rien, sauf les atteintes les plus graves à des principes fondamentaux (droits de l’homme), ne peut justifier la violation d’une loi par les citoyens, dans une démocratie.

Ma propre stratégie sur cette question de la « délinquance du public » est différente. Elle s’inscrit dans le cadre de la défense du droit d’auteur et de l’aménagement de celui-ci, qui me semble passer par un rejet de la notion de piratage et par une élaboration fine du concept de contrefaçon.

3) Le concept de contrefaçon, tel qu’il est compris par notre droit d’auteur, me paraît finalement le plus approprié pour caractériser et traiter la « délinquance du public », moyennant certaines distinctions et un apparent paradoxe.

Il importe de rappeler la grande diversité des pratiques de contrefaçon (par exemple, pour ce qui est des logiciels, qui dans notre droit relèvent du droit d’auteur : hard-disk loading, détournement des licences particulières de logiciels, ventes de logiciels contrefaits par des sites champignons accessibles par des adresses diffusées dans des spams, violations individuelles des licences sans exploitation commerciale de celles-ci, etc.). La loi, et surtout la jurisprudence, tentent de faire une typologie de ces contrefaçons (pour un bon résumé sur ce point, on peut lire le Droit d’auteur d’André R. Bertrand, Dalloz, section 117.11, où il apparaît que la catégorie des contrefacteurs est particulièrement luxuriante). Les cas limites sont nombreux : doit-on, par exemple, considérer qu’une plate-forme sur Internet, qui  à première vue semble responsable du fait que certains internautes la fréquentant sont des contrefacteurs – en vertu de la « théorie du risque », selon laquelle il revient à celui qui propose une activité à risques et en tire un avantage d’en assumer la responsabilité – peut elle-même faire l’objet d’une action en contrefaçon ? On connaît les débats et la législation actuelle sur ce point (cf. le remarquable article de Tristan Assi, « Editeurs, hébergeurs ou autres voies », dans Contrefaçons sur Internet, Litec). Il est clair que cette typologie est au cœur du travail des juristes, mais l’importance énorme que prend la jurisprudence en ce domaine montre à quel point les descriptions fines des sociologues, historiens, psychologues, philosophes, pourraient aider les magistrats, juristes et législateurs.

La conscience de la distinction entre ces différents types de contrefaçon a conduit le législateur, dans le cas de la loi « Hadopi 2 » du 28 octobre 2009, à considérer ce que j’ai appelé la « délinquance du public » d’une manière apparemment paradoxale. L’internaute faisant un téléchargement illicite pour son usage personnel n’est pas encore un contrefacteur (puisqu’il est, dans un premier temps, seulement responsable d’une négligence dont la conséquence a été que quelqu’un a utilisé son ordinateur pour faire une contrefaçon). Il y a là quelque chose d’étrange et de symptomatique : une loi visant clairement à réprimer une forme de contrefaçon (et employant évidemment ce mot dans certains de ses articles) met en place une procédure originale (la riposte graduée), étrangère à la répression de la contrefaçon. Il y a de multiples façons de comprendre ce paradoxe, soit pour le réduire, soit pour le tirer du côté de la contradiction. C. Caron, dans un article remarquable (« Le projet de loi Création et Internet », C. Caron, Contrefaçon sur Internet), adopte une position quelque peu hésitante, et prudente, en faisant remarquer que « le projet de loi tente de régler le fléau de la contrefaçon sur les réseaux sans utiliser les armes de la contrefaçon, ce qui peut paraître paradoxal ou comme étant la manifestation d’une réelle défiance à l’égard de l’efficacité du droit de la contrefaçon ». Paradoxalement, conclut-il, on peut lutter contre la contrefaçon « sans sanctionner le contrefacteur et sans même caractériser préalablement un acte de contrefaçon ». Faut-il voir là, comme l’envisage C. Caron, une défiance à l’égard de l’efficacité de la contrefaçon ? Faut-il y voir, comme le pense D. Lefranc dans l’article cité plus haut, une scission dans le concept de contrefaçon ? Les deux perspectives ne sont pas tout à fait identiques, même si elles sont proches. J’y vois plutôt, avec D. Lefranc, la conscience qu’il existe une forme très particulière de contrefaçon (celle que j’ai appelée la « délinquance du public » en matière de droit d’auteur) – forme de contrefaçon que je crois inutile d’appeler piratage, contrairement à ce que fait D. Lefranc. Cette conscience conduit à définir une sanction quelque peu « paradoxale » et à laisser une grande latitude au juge, si le contrefacteur doit un jour comparaître devant lui (pour prononcer la peine de suspension de l’accès à Internet « la juridiction prend en compte les circonstances et la gravité de l’infraction ainsi que la personnalité de son auteur, et notamment l’activité professionnelle ou sociale de celui-ci, ainsi que sa situation socio-économique », art. 9, ajoutant l’article L335-7-2 du Code de la propriété intellectuelle).

Je propose donc, comme bien d’autres l’ont fait avant moi, de renoncer définitivement à toute notion de piratage. Cela parce qu’elle suppose, même quand elle est utilisée de manière intéressante (dans la première stratégie, mais aussi dans la seconde), que le pirate s’en prend à un bien qui est de même nature que les autres biens (par exemple que les objets de luxe des vaisseaux du XVIIe siècle), biens que certains supposent illégitimement protégés par la loi (on leur laissera la responsabilité de l’affirmation hautement paradoxale, et sans doute auto-réfutante, selon laquelle « la propriété, c’est le vol »). Mais toute l’histoire du droit d’auteur montre que le bien qu’est la propriété littéraire a une forte particularité, même si c’est effectivement une propriété privée, puisque le droit d’auteur est consacré à définir les conditions de sa transmission au public (de sa reproduction et de sa représentation), par les licences et rémunérations légales (au sens que le droit d’auteur donne à ces termes) et les exceptions à la protection, par exemple. S’il en va ainsi de ce bien qu’est la propriété actuelle, alors il me semble que l’on peut tirer deux conséquences, sur lesquelles je voudrais insister pour terminer :

(1) la rhétorique sur les commons (que je ne confonds pas avec les expérimentations dont j’ai parlé plus haut, Creative commons, GNU/GPL, etc.) se situe exactement sur le même terrain que la dénonciation simpliste du piratage (au sens ancien) par certains artistes ou producteurs de logiciels légitimement indignés. L’un et l’autre ne voient pas que ce bien privé a déjà une dimension publique, et que c’est la fonction du droit d’auteur que d’organiser cette transmission. L’un revendique des commons, parce qu’il imagine que l’œuvre est, dans le droit actuel, une enclosure of the commons, comme on l’a dit à une autre époque, et l’autre revendique frileusement une enclosure, parce qu’il se sent menacé par une socialisation rampante de l’œuvre et de l’artiste. L’un et l’autre n’ont pas totalement tort (le premier parce qu’il est sensible à l’exigence, dans une société démocratique, de diffuser l’œuvre en direction d’un très large public, l’autre parce qu’il attire l’attention sur les dommages très graves du comportement qu’il dénonce, et les dangers des remèdes peu appropriés qui ont parfois été proposés, par exemple la fameuse licence globale), mais je pense qu’ils mériteraient quand même d’être condamnés à lire trois fois ce délicieux ouvrage qu’est le Traité de la propriété littéraire et artistique d’A. et H.J. Lucas (1210 pages), pour y découvrir à quel point le trésor collectif qu’est le droit d’auteur a dépassé depuis longtemps cette alternative simpliste.

(2) le droit d’auteur doit se réformer pour prendre en compte des phénomènes nouveaux, trop souvent laissés à la discrétion de la jurisprudence, pour faire en sorte que des « privately owned works » (je souligne) soient mis à la disposition du public dans les meilleures conditions pour tous. Hadopi tente, bien imparfaitement certes, un pas dans le sens d’une telle réforme.

 

Commentaires

Portrait de paul.mathias

De quel côté le crocodile ouvre-t-il sa riante gueule ? Du côté du Levant, ou bien du côté du Ponant ? C'est selon, dira-t-on, qu'on fait face au Nord ou bien qu'on expose son torse à la douce chaleur du Sud méditerranéen. Mais précisément, selon qu'il en est, le crocodile est d'origine ou contrefait. Que signifie «contrefait» ? Qu'il a, à la lettre, la gueule de l'autre ; au l'autre gueule ; une sale gueule, encore — ce n'est assurément pas un authentique crocodile, c'est un «autre chose», un faux-semblant, un simulacre aussi bien, une ombre, la projection gauchie d'un fantasme de crocodile. Un faux crocodile, pour ainsi dire, un crocodile de contrebande, à l'évidence. Et les douaniers, examinant une valise pleine de crocodiles importés des provinces chinoises les plus reculées, ne s'y trompent pas. C'est le bon côté de la chose : un crocodile de mauvais côté, cela se voit, cela se sait immédiatement.

Parce que c'est une chose et que les choses ne résistent pas toujours à un examen un peu attentif de leurs propriétés. Il faut être naïf ou ignorant pour confondre les pierres précieuses et la verroterie, la soie et l'acétate, un Braque et un De Hory. Et tant pis pour les nigauds dans certains cas, gare au manque à gagner dans beaucoup d'autres. 

Pour autant, peut-on dire qu'«aujourd'hui des formes nouvelles de contrefaçon sont apparues avec les moyens contemporains de reproduction» ? En un sens assurément: si j'appelle contrefaçon les pratiques illicites de reproduction des œuvres numériques, et si par conséquent je me donne les outils d'une qualification juridique de ces pratiques, les moyens contemporains de reproduction peuvent décisoirement apparaître comme des instruments à contrefaire l'image, le son, le texte et tout l'ensemble des «objets de sens» que les espaces numériques permettent de faire circuler.

Il y a cependant ici une vraie difficulté. «Contrefaire» — la voix, par exemple, ou bien la signature d'un autre — c'est se faire réellement passer pour lui sans être lui, c'est se faire autre et se faire ainsi passer pour autre. Pierre imite Paul qui à son tour imite Jacques ou Jean, et si bien encore qu'on ne sait plus trop qui est qui. Mais il faut, un temps, que Pierre soit Pierre en tant que non-Pierre et non plus en tant que Pierre. On remarquera peut-être ce paradoxe, que si c'est là son talent particulier, Pierre n'est jamais autant Pierre que quand il n'est pas Pierre, mais Paul. Mais quoi ? Ce n'est qu'un paradoxe de comédien qui, précisément, est pleinement son personnage non quand il l'est, mais quand il le joue et le contrefait.

Reproduire, est-ce contrefaire ? Si je m'essayais à quelque chose d'un peu simple, comme découper quelques petites pièces de métal, les peindre, les attacher les unes aux autres par de courtes chaînes ou bien des tiges courbées, les mettre enfin en équilibre — je pourrais prétendre non pas à être, mais bien à imiter Calder, avec du reste plus ou moins de bonheur, et sans doute plutôt moins que plus. Ce qui est sûr, c'est que la contrefaçon se situe dans l'ordre de la «façon», c'est-à-dire du faire ou de la production. Mais si, par extraordinaire, il me venait de reproduire par des moyens numériques une série de sons eux-mêmes numérisés, une séquence sonore, partielle ou complète, où White Heat côtoierait Paint It Black, en quoi y aurait-il, stricto sensu, contrefaçon ? Je pourrais chercher à me faire passer pour Lou Reed ou pour Mick Jagger, mais alors il ne s'agirait pas de reproduction par des «moyens contemporains», il s'agirait de pitreries et de mascarade. En reproduisant un objet de sens, je le duplique certes et, potentiellement, le dissémine, mais je ne le contrefais point — ou bien les mots n'ont plus de sens ! Car je ne participe en rien à l'ordre de sa production, à moins d'admettre que la reproduction d'une œuvre ne soit un élément de sa production même. L'idée est immense, elle n'est cependant pas l'objet de ce propos.

Quel en est donc, précisément, l'objet ?

De montrer que beaucoup, dans un lancinant débat de la contrefaçon, tient aux mots et à ce qu'ils nous commettent de penser. Nous avons en effet un choix, relativement simple à effectuer. Nous pouvons, en poursuivant une certaine tradition juridique, consentir à ce que «contrefaçon» s'applique coûte que coûte aux pratiques numériques de réplication et de diffusion des objets de sens. Après tout, nous ne sommes pas tenus de nous en remettre aux mots et pouvons tout aussi bien soumettre les mots à nos habitudes, nos contraintes, nos choix idéologiques ou axiologiques même. J'appellerai donc «contrefaçon» la reproduction déclarée illicite d'un bien culturel donné. Que je n'aie nullement participé à une production du produit ; qu'en reproduisant l'original, je n'aie nullement obtenu autre chose qu'un même original — ce qui n'est le cas ni d'une signature, ni d'une peinture, ni même d'une voix contrefaite — ; et qu'en obtenant un tel original, je n'aie nullement altéré l'existence «chosico-numérique» de l'original dupliqué, tout cela n'importera pas. Pour des raisons de rationalité économique, par exemple, il peut être salutaire de dire que répliquer, c'est contrefaire ; pour des raisons de rationalité culturelle, il peut être salutaire de décider du sens le plus opportun des mots qui, du reste, ont une histoire et accusent des imprécisions et une plurivocité très habituelles. Mais il faut aussi admettre que ce soit là un «fait du prince» — ou du «plus fort», en vérité ; et que le sort des mots et de ce qu'on pense à travers eux soit un effet de pouvoir et se manifeste au détour de rapports de force par nature inextricables. Où il n'est plus question de sagesse, mais de prudence ; et l'on n'oubliera pas, ici, que «le plus fort n'est jamais assez fort pour être toujours le maître».

«À moins qu'il ne transforme sa force en droit.» Ce qui suppose une tout autre logique d'action et, avant tout, une tout autre logique de réflexion. C'est l'autre pan de l'alternative, qui n'est pas de forger les mots dans le creuset des convictions du temps présent, mais de sculpter le réel à venir dans le marbre des mots et de leur histoire, de leurs différences, de leur propre sagesse et de leur fécondité.

Si «contrefaire» est imiter, altérer, simuler, alors «les moyens contemporains de reproduction» ne peuvent en aucune manière constituer des outils de contrefaçon. Duplication et dissémination sont tou bonnement duplication et dissémination, elles ne sont pas des procédures de fabrication de faux-semblants, elles ne sont pas des procédures imitatives. Aussi, faire le choix des mots plutôt que des schèmes intellectuels servant à les soumettre à des contraintes sociales, économiques, chosiques, c'est faire le choix d'une reconstruction de la réalité des «biens culturels», de leur écosystème et, par conséquent, de leur propre milieu de vie.

Faisons l'hypothèse que «contrefaçon» ne puisse pas s'appliquer à ce qu'on décrit habituellement comme des pratiques de duplication et de dissémination. Ainsi déqualifiées, ne telles pratiques peuvent plus difficilement être disqualifiées. Dupliquer et disséminer deviennent des aspects inhérents au mode d'existence des objets de sens numériques, précisément parce que la nature de ces objets tient à leur «numéricité», c'est-à-dire à leur réplicabilité et à leur disséminabilité. Celles-ci ne sont plus le défaut collatéral de biens transférés du monde des choses à celui des algorithmes et de leurs calculs, elles sont l'essence même de biens dont le mode d'existence princeps est celui du monde numérique : la réitérabilité au seul coût, infinitésimal, de la réitération. 

Substituer, alors, la sagesse à la prudence et un vouloir architectonique aux rapports de force qu'il s'agirait simplement de réguler, c'est faire le choix d'une pensée nouvelle de l'œuvre, de l'auteur et de leur relation à la jouissance qu'ils suscitent. Sait-on seulement ce que jouir peut signifier quand, curieusement, l'objet de la jouissance n'est pas consumé par la consommation ? De nouvelles dialectiques se font ici jour, qui ébranlent significativement notre rapport au monde, parce qu'il s'agit désormais non plus d'un rapport à des choses, mais d'un rapport à des calculs. Et, ce n'est pas le moindre des paradoxes, la production proprement dite des «biens culturels» ne relève plus exclusivement ni, sans doute, fondamentalement, de leurs producteurs eux-mêmes. Sans être des incongruités, «œuvre» et «auteur» appellent un retour à la sagesse de l'έργον et du δημιουργός. Dont le sens ne tient plus à un face-à-face et un isolement confinant au théologique, mais à un continuum opératoire fait de transactions communicationnelles, de négociations de protocoles, de techniques intellectuelles sous-jacentes, souvent latentes, toujours appropriables.

Portrait de serge.champeau

 

Quelques réflexions, en réponse à la réaction de Paul Mathias à mon texte « Pirates, passagers clandestins et contrefacteurs ».

1) Le concept de contrefaçon est un concept juridique (les dictionnaires, le Robert par exemple, ne donnent aucune autre définition que la définition juridique). Je ne vois pas dans quel champ autre que le droit il pourrait prendre sens (le concept commun de contrefaçon, dont je parle dans le point 2 ci-dessous, ne me semble pas autre chose qu’un concept forgé à partir d’une des formes de la contrefaçon, celle des objets de luxe).

2) Le concept juridique de contrefaçon ne contient pas l’idée d’imitation (et évidemment toute imitation n’est pas une contrefaçon). L’article 9.1 de la Convention de Berne précise bien que la nature du support utilisé pour la fixation, lorsqu’une œuvre est reproduite, ne doit pas être prise en compte. Cela implique que la contrefaçon ne prend pas nécessairement la forme de la reproduction à l’identique (une œuvre musicale peut être contrefaite par la voie du disque, les paroles d’une chanson par affichage dans un enregistrement karaoké, un éditorial radiophonique par un écrit, une peinture par une photographie, une photographie par une peinture, ou encore une œuvre architecturale par un plan).

Parallèlement, le concept de contrefaçon n’implique pas la volonté, du côté du contrefacteur, de faire passer la contrefaçon pour l’œuvre originale. En France la loi de 1957 définit la contrefaçon comme la reproduction, représentation ou diffusion d’une œuvre en violation du droit d’auteur. Il est clair que seules certaines formes de contrefaçon visent à abuser l’acheteur (encore que celui-ci, la plupart du temps, sait parfaitement qu’il achète un article contrefait, et que le seul sujet abusé est le naïf qui s’émerveille du fait que son voisin de bureau ait au poignet ce qu’il prend pour une Rollex). Ce sont ces formes de contrefaçon que la notion commune de contrefaçon retient (d’où le lien avec l’imitation et la volonté d’abuser par un simulacre). Mais lorsque la loi (L. 122-6-2) dit par exemple que « toute publicité ou notice d’utilisation relative aux moyens permettant la suppression ou la neutralisation de tout dispositif technique protégeant un logiciel doit mentionner que l’utilisation illicite de ces moyens est passible des sanctions prévues en cas de contrefaçon », la volonté d’abuser n’est pas présente.

3) Il suit de ce qui précède que « si par extraordinaire, il me venait de reproduire par des moyens numériques une série de sons eux-mêmes numérisés, une séquence sonore, partielle ou complète, où White Heat côtoierait Paint It Black, en quoi y aurait-il, stricto sensu, contrefaçon ? », il me semble qu’il y aurait, si ce montage était rendu public, incontestablement une contrefaçon stricto sensu (entre autres raisons parce que la juxtaposition de ces deux titres serait une violation du « droit au respect », élément essentiel du droit d’auteur dans sa dimension morale : en droit français, l’atteinte au « droit au respect » peut se déduire, en dehors de toute modification de l’œuvre, du fait que celle-ci ait été présentée dans un contexte qui en modifie le sens). Mais s’il s’agit de pitrerie ou de mascarade, le cas est évidemment différent, il est régi par les « exceptions » au droit d’auteur (l’auteur ne peut interdire parodie, pastiche et caricature, cf. L. 122-5-4).

4) Peut-on dire que « si j'appelle contrefaçon les pratiques illicites de reproduction des œuvres numériques, et si par conséquent je me donne les outils d'une qualification juridique de ces pratiques, les moyens contemporains de reproduction peuvent décisoirement apparaître comme des instruments à contrefaire » ?

Je ne le pense pas. Il ne s’agit pas là de convention linguistique. Le droit appelle contrefaçon ce qui viole le droit d’auteur. Mais ce droit lui-même n’est pas posé arbitrairement. Dans son ensemble comme dans le détail de chacune des lois ou jurisprudences, il est fondé, souvent longuement motivé. Et pas seulement par des considérations économiques (l’infraction de contrefaçon est constituée par la seule violation du droit, elle a lieu même s’il n’y a pas de préjudice économique). La violation du droit moral, par exemple (droit de divulgation, droit de paternité, droit au respect) peut ne pas s’accompagner du moindre préjudice économique, il n’en constitue pas moins une contrefaçon selon le droit. On peut même faire de la fiction : une contrefaçon pourrait profiter économiquement à l’auteur et être cependant condamnable sur une autre base.

Il faudrait entrer dans le détail du fondement du droit d’auteur (tel qu’il s’exprime dans la loi, dans la jurisprudence et dans la doctrine), ce que je ne peux pas faire ici. Je me contente de dire que la « rationalité culturelle » qu’invoque Paul Mathias n’est pas du tout étrangère au droit d’auteur, depuis l’origine de celui-ci. Prenons par exemple le « droit de repentir et de retrait », qui fait partie du droit moral : il met en échec la force obligatoire des contrats (sous réserve d’une indemnisation) afin de respecter les scrupules de l’auteur. Il est justifié par des considérations d’une tout autre nature que les considérations économiques.

5) C’est une question morale et juridique que de savoir si, s’agissant des productions numériques, elles peuvent ou non être répliquées, jusqu’à quel point, et sous quelle forme. On ne peut poser a priori que « dupliquer et disséminer deviennent des aspects inhérents au mode d'existence des objets de sens numériques ». En un sens cela est vrai, mais ce sens ne concerne en rien le droit : la duplication et la dissémination sont une caractéristique technique des objets numériques effectivement essentielle. Mais on ne peut rien tirer, d’un point de vue juridique, de cette essence technique des objets en question. Reste toujours à déterminer, non pas arbitrairement, mais sur la base de raisons, ce que nous estimons moralement et juridiquement acceptable. Et l’on sait que les intérêts – pas seulement économiques – sont multiples en ce domaine, que l’argumentation du créateur n’est pas celle de l’éditeur, ni celle du consommateur… On sait aussi que l’on part non pas ex nihilo, mais d’un droit existant (français, européen et international) qui trace une frontière, dans le droit d’auteur, entre ce qui est permis (par les « exceptions ») et ce qui n’est pas permis. Vouloir déterminer cette frontière – qui n’est pas immuable, bien sûr – ne relève pas de la prudence, ou des rapports de force, mais bien de la sagesse.

6) On ne peut pas poser que l’auteur numérique est d’une nature radicalement nouvelle (de nombreux juristes, et pas seulement des juristes, estiment que cet énoncé est peu fondé, ou est une généralisation à partir de cas trop particuliers, ou qu’il peut avoir pour fonction de servir les intérêts des consommateurs – intérêts qui ne sont pas tous acceptables). Il ne me semble pas que l’on puisse dire, par exemple, que « la production proprement dite des biens culturels ne relève plus exclusivement ni, sans doute, fondamentalement, de leurs producteurs eux-mêmes ». D’une part, parce que cela a toujours été le cas (le droit actuel régit par exemple des cas aussi complexes que celui de « l’auteur salarié ou fonctionnaire », dont l’œuvre est produite dans une interaction très étroite avec un employeur – voir par exemple Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, page 140 et suivantes). D’autre part, parce que la production intellectuelle et artistique prend de multiples formes, et que ce qui vaut pour la production de logiciels (qui en France relèvent du droit d’auteur), ou de l’audiovisuel (qui relève des « droits voisins du droit d’auteur »), ou pour l’architecture, ne vaut pas pour d’autres formes de production (je ne vois pas en quoi, par exemple, un poète publiant, via un éditeur, ou même sans éditeur, un livre numérique – ça existe – est un auteur en un sens fondamentalement différent d’un auteur traditionnel). 

De même, dire « la production et la diffusabilité de l'œuvre sont une seule et même chose », c’est me semble-t-il faire un constat exact. Mais cet énoncé relève de l’être, non du devoir-être. Car de ce que l’œuvre produite puisse être immédiatement diffusable, rien ne dit qu’elle doive l’être. Le problème moral et juridique commence tout juste après cette constatation, tout comme les considérations bioéthiques commencent après la constatation de ce qui est désormais possible techniquement. C’est la volonté du peuple, s’exprimant par ses représentants, qui détermine ce qui est acceptable au niveau de la diffusabilité des productions numériques. Je ne vois pas comment la technique pourrait décider à la place du peuple.

Disons cela dans un jargon un peu plus philosophique : l’ontologie n’emporte aucune conséquence morale ou juridique, même si la loi ne peut pas et ne doit pas ignorer l’ontologie (ce qu’est l’œuvre, l’auteur, etc.). Ce qu’est l’œuvre numérique ne nous fait pas sortir du domaine de l’être. Seule l’argumentation sur ce qu’elle doit être (diffusable, sous quelle forme, dans quelle mesure ?) nous situe dans l’ordre moral et juridique. J’ajoute qu’une des dimensions de cette argumentation consiste justement à savoir ce qu’est l’œuvre numérique, ce qu’est l’auteur numérique, etc. Les avis, sur ce point, sont, on le sait, très divergents, et le risque est toujours présent, bien sûr, de concevoir l’être en fonction de choix axiologiques, pour, en retour, fonder illusoirement le choix axiologique sur une conception ontologique (on sait par exemple que certains éditeurs donnent une définition trop restrictive du livre numérique, comme homothétie du livre papier, pour pouvoir refuser aux auteurs un contrat séparé).

Tout cela non pas pour défendre le statu quo (je suis d’accord avec Paul sur le fait que le droit actuel a un certain retard sur l’évolution des techniques, comme en témoigne par exemple la définition qu’il donne de l’œuvre de l’esprit, de l’originalité, etc.) mais pour dire que l’ontologie ne peut fonder le droit : parce qu’elle est elle-même en débat et que les intérêts (pas seulement économiques) sont multiples. Le terme de contrefaçon, tel qu’il est défini aujourd’hui dans le droit, représente un équilibre, qui est le produit de plusieurs siècles, équilibre forgé par les juristes et le législateur à partir des multiples intérêts (auteurs, éditeurs, lecteurs, etc.). La législation française, dans ses hésitations lorsqu’il s’agit de savoir si le téléchargement illégal est une contrefaçon (voir sur ce point E. Derieux et A. Granchet, Lutte contre le téléchargement illégal, Lamy, page 30 et suivantes), témoigne d’un réel problème. Un autre équilibre est sans doute à trouver, en tenant compte de l’ontologie des œuvres, des auteurs, etc. (nouvelle, mais jusqu’à quel point exactement ?).

Portrait de paul.mathias

Accord et désaccord s’expriment-ils, entre nous, de manière fortuite et discrète, ou témoignent-ils d’approches radicalement distinctes du débat lui-même ? Ces nouveaux commentaires serviront, en tout état de cause, à le nourir.

En premier lieu, il me semble important d’admettre que, si «le concept de contrefaçon est un concept juridique», notre réflexion et notre propos ne sont pas d’en entériner le fait mais bien de s’engager sur la voie de son éventuelle transformation. Voulons-nous penser le temps présent à la seule aune d’une élaboration intellectuelle qui a son histoire et sa légitimité, ou considérons-nous que les conditions d’existence de nos pratiques culturelles ébranlent considérablement, voire définitivement, les normes en usage jusqu’à nos jours ? Il me semble que l’existence même des Labs ne se justifie que par l’hypothèse, sinon la nécessité, de reprendre à nouveaux frais et peut-être de reconstruire au moins certains aspects linguistiques du droit contemporain et, en l’occurrence, de son concept de « contrefaçon ».

Cela étant dit, nous demeurons parfaitement d’accord sur le fait que, dans le contexte actuel de la contrefaçon, «la nature du support utilisé (…) ne doit pas être prise en compte» : un livre n’est pas contrefait parce que la copie qu’on en fait a la forme d’un livre, mais bien parce qu’il est d’une manière ou d’une autre copié ou «photocopillé». Nous sommes également d’accord sur le fait que, dans la contrefaçon, «la volonté d’abuser n’est pas [nécessairement] présente». Mais c’est aussi, je crois, que le problème n’est pas là. Il existe un dispositif juridique, appelé «contrefaçon», qui décrit un certain nombre de pratiques et leurs limites admissibles en circonscrivant des espaces de licéité et d’illicéité. Parmi ces pratiques, on compte celles qui résultent de l’essor des espaces numériques. Le vrai problème devient dès lors le suivant : les pratiques numériques peuvent-elles être absorbées par le droit en son état actuel ou exigent-elles de nouveaux dispositifs, au premier chef linguistiques ? Ou encore : la problématique des pratiques numériques est-elle une problématique juridique ou bien, au moins partiellement et en amont, une problématique ontologique — l’ontologie étant justement, comme nous allons le voir, elle-même déterminante ?

Reprenons cet exemple : si le montage de White Heat et de Paint It Black avait lieu — hors pitreries ! — «il y aurait, si ce montage était rendu public, incontestablement une contrefaçon stricto sensu». Peut-être. Mais l’essentiel est bien ailleurs : ce que révèlent les pratiques numériques et l’essor considérable des logiciels permettant ce genre de sampling et de publication, c’est l’extrême vulnérabilité de la création artistique face aux injonctions du droit, si celui-ci doit s’en tenir à son architecture actuelle : rendu économiquement pertinent par le contexte du cyberespace, le barrage juridique à la réappropriation des objets de sens est une construction très contestable du temps présent, en raison de laquelle, par exemple, le jazz des années 20 à 60 eût été radicalement impossible, ainsi qu’une bonne partie des années rock des années 50-70 — en atteste l’interdiction récente d’une œuvre comme The Grey Album, un remixdu White Album des Beatles et du Black Album du rappeur Jay Z. Entendons donc : il est important de retravailler le régime du « stricto sensu », ou bien alors il deviendra impossible de penser le déplacement opéré par les nouvelles technologies des modes de création et de (ré-)appropriation des œuvres de l’esprit — ce que j’appelle des «objets de sens».

Car il s’agit bien de «conventions linguistiques». Nous sommes cependant bien d’accord sur un point : elles sont fondées et motivées. Mais ce n’en sont pas moins des conventions qu’on peut espérer voir s’ajuster à la réalité des pratiques contemporaines. Or, à cet effet, il faut déterminer les fondements sur lesquels opérer cet ajustement. Mais ici, les choses se troublent. Ce ne sont sans doute pas seulement des considérations économiques qui prévalent ; il faudrait peut-être écrire : «ce ne devraient pas être des considérations économiques qui devraient prévaloir». En l’occurrence, en effet, le critère économique de blocage ou de reprise du droit est absolument décisif. Les artistes ou l’art ne sont pas vraiment au cœur de la problématique du droit d’auteur ni de ce qu’il faut bien appeler sa «disneyisation». Tant que la transformation des Feuilles mortes en un standard du jazz, Automn Leaves, ne concernait que quelques dizaines de musiciens, de Montand à Dolphy, dans un contexte de rareté de la production phonographique, le problème de la copie et de la réappropriation ne se posait pas frontalement et pouvait passer dans les pertes et profits de l’industrie culturelle ; avec la numérisation des ressources et la disponibilité des outils de copie/réappropriation, c’est une tout autre affaire et le droit est alors commis d’élever un barrage aux nouvelles pratiques, dès lors que celles-ci paraissent porter atteinte non pas à l’art ni aux artistes, mais bien, d’abord, au système de production des œuvres de l’esprit — comme ce fut le cas avec l’invention de la cassette audio et celle de la cassette vidéo. L’économique n’est certainement pas le cœur de notre problématique, mais il en est un principe de prioritarisation qui exprime une certaine lecture du droit, de ses usages et de sa destination principale.

J’aurais du coup envie de dire : à nous de redéplacer le centre de gravité du problème et de le situer du côté du «respect», de la «paternité» et, en somme, de la «moralité» attenants aux œuvres de l’esprit. Mais, dans ces conditions, il faut oser une nouvelle ontologie de celles-ci et, là encore, affronter l’écueil des nouveaux modes d’existence des objets de sens.

Le «droit de repentir et de retrait», par exemple, confinent à certains égards, désormais, au non-sens. Regrettablement, peut-être, mais non moins réellement. Les processus actuels de création et de diffusion des objets de sens réduisent le repentir à une position strictement discursive, abstraite, virtuelle, ou bien simplement intentionnelle, car ils rendent littéralement impossible le retrait effectif d’une œuvre publiée sur les réseaux — disséminée du seul fait de son existence réticulaire et transcendantalement redondante. Un auteur ne peut plus racheter à son éditeur tous les exemplaire d’un livre détesté : le réseau est son lieu, ses protocoles sont les ressorts de son existence, l’ubiquité est sa forme princeps.

Où nous atteignons, Serge et moi, notre «point théologique» :

  • «la duplication et la dissémination sont une caractéristique technique des objets numériques effectivement essentielle. Mais on ne peut rien tirer, d’un point de vue juridique, de cette essence technique des objets en question».

Cela serait vrai si la technique et ses objets étaient «là-devant», «sous la main» et disponibles. Nous pourrions alors, sur la base d’un espace technico-pratique précisément circonscrit, en déterminer des usages souhaitables et garder le contrôle de ses possibilités. Or, en l’occurrence, mon hypothèse ontologique est différente : la connaissance exacte et précise des conditions techniques d’existence des espaces numériques n’a nullement pour conséquence la connaissance précise des possibilités inhérentes à ces espaces (leurs affordances). Pour dire autrement : les espaces numériques ne sont pas un «objet technique» au sens traditionnel du terme (disponibilité, éventail anticipable d’usages), ils sont en excès de toute posture technique et forment un «instrument fait monde». À moins, il est vrai, de faire le choix drastique d’enserrer les espaces numériques dans les frontières de leur instrumentalité technique, ce qui signifierait : en brider la puissance, en nier les affordances singulières et en réduire l’horizon aux quelques pratiques contrôlables que pourraient être la diffusion de l’information par des voies hiérarchiques identifiées, la mise à disposition d’espaces d’expression «modérés», l’ouverture de lieux de consommation culturelle patentés, etc. En bref : le privilège de l’ontologie, c’est peut-être un lointain risque de chaos, mais la réduction ontologique des espaces numériques trahit immédiatement des politiques plus ou moins délibérées et explicites de contrôle et de censure.

Dans l’ambiance d’un «instrument fait monde», beaucoup de choses changent et, par exemple, un auteur n’est certainement pas ce qu’il est en un sens traditionnel. Saint-John Perse était diplomate et Kavafis fonctionnaire et courtier ; leur écrits naquirent dans un contexte industriel donné sans lequel ils eussent été impossibles : l’industrie du papier, du crayon, de l’encre, la chimie, l’exploitation forestière, etc. Et ils furent des employés de leur État respectif, qui pourvoyait à leurs besoins tandis que, par ailleurs, ils se livraient à la poésie. Comme toutes les autres de même nature, des temps passés et du temps présent, leurs œuvres ne purent exister que dans ce contexte, qui n’était évidemment pas celui de la peinture rupestre ni de l’écriture sur tablettes d’argile. Mon argument ne consiste donc pas à dire que nous sommes passés d’un âge où la création avait lieu hors contexte technologique à un âge où elle aurait lieu en contexte technologique. Mon argument consiste plutôt à dire : nous sommes passés d’un âge où l’œuvre est, quant à sa nature, indifférente à son propre contexte technologique, à un âge où le contexte n’est plus un simple contexte mais une dimension constitutive de l’œuvre. Les algorithmes au noyau des livres numériques n’en sont pas comme de l’encre et du papier. L’encre et le papier sont des supports, l’algorithme est opérateur existentiel du poème contemporain. Entendons : il définit l’usabilité du dispositif qu’est le poème, en tant que le poème estsa propre accessibilité en tant que fichier numérique. L’algorithme en définit par exemple la temporalité (combien de temps ou combien de fois il sera possible de le lire) et, par extension — et très fondamentalement — la lisibilité même (avec quels logiciels et dans quelles conditions informatiques il restera accessible au lecteur, c’est-à-dire à l’instrument informatique de lecture). La différence avec l’encre et le papier ? Ici, c’est la nature qui prévaut et la chimie ; là, ce sont des décisions intellectuelles, juridiques, fonctionnelles, intellectuelles, conventionnelles, subjectives, économiques ou éthiques : logiques dont l’algorithme est le compendium. Ces décisions sont en effet au noyau de la lisibilité du poème. Ajointé à un éditeur numérique, le poète est certes un poète, mais autre chose en même temps ; ou, réciproquement, l’éditeur numérique, le concepteur des logiciels et de leurs fonctionnalités embarquées, sont coauteurs d’un poème qui, sans eux, n’aurait pas d’existence parce qu’il n’aurait pas d’existence numérique.

C’est pourquoi, encore, il n’y a pas de disjonction, dans le monde numérique, de la diffusabilité et de la diffusion. Dire d’une œuvre qu’elle est «immédiatement diffusable», c’est dire qu’elle est incontinent diffusée. Cela concerne évidemment, principalement, les œuvres pour lesquelles les réseaux ne sont pas une simple vitrine mais le «lieu de vie» — celles qui nous concernent précisément au premier chef : les œuvres numériques, à quoi, à l’évidence, se ramènent de plus en plus fréquemment toutes celles que désormais nous créons. La nature nouvelle des œuvres tient en effet à ceci que le produit (le poème) et l’outil de production (le dispositif logiciel) sont d’une même nature intellectuelle et installés d’emblée dans la réticularité. Ce qui n’a pas pour conséquence que «la technique pourrait décider à la place du peuple» de la façon de diffuser les œuvres ; ce qui a plutôt pour conséquence que «le peuple», en la personne du législateur, doit se donner les moyens de concevoir un nouveau régime de normativité pour des œuvres dont le mode d’existence est fondamentalement algorithmique.

Le seuil de cristallisation de notre «point théologique» est ainsi atteint : l’ontologie emporte bien des conséquences morales et juridiques.

Car nous ne pouvons plus distinguer la réflexion sur ce qu’est l’œuvre numérique et la réflexion sur ce qu’elle doit être. Cette distinction n’est possible, encore une fois, que dans le contexte d’une représentation instrumentale et objectivante des espaces numériques, non dans l’hypothèse — qui est la mienne — d’un «instrument fait monde». J’aperçois, du reste, une conséquence qui (n’)est peut-être (pas) une difficulté : devenues «monde», les technologies de l’information et de la communication définiraient désormais un milieu de vie parfaitement analogue à la Nature et caractériseraient donc une forme nouvelle de notre immanence. Du moins, la question ne saurait se poser de savoir ce que doit être la Nature ; tout juste pouvons-nous espérer apprendre à connaître ce qu’elle est.

En quoi, je pense, l’ontologie peut, et même doitfonder le droit. Ce qu’elle fait, d’ailleurs, depuis des siècles : rien ne justifie le respect à l’égard d’autrui, de sa vie, sinon quelque chose comme son «humanité», ou bien sa «vulnérabilité», ce qu’on appelle aussi désormais son «visage». Salutaires constructions des ontologies civilisées, quelles qu’en soient les nuances ou les modalités. L’ontologie, donc, peut aider le droit à trouver «un autre équilibre» dans le traitement ce qu’il appelle «contrefaçon» et qui sert principalement à décrire et qualifier certaines situations de fait et pratiques, éventuellement à les sanctionner.

Mais il n’est pas utile, à cet effet, de «théologiser» le droit ou bien ses «produits de plusieurs siècles». J’entends : ces matières ne sont pas des matières de théologie, qu’on pourrait estimer légitimement arrêtées aux dits des Pères — soit de l’Église, soit fondateurs des Républiques. Ces matières sont des matières de savoir, d’usages, de compréhension, de négociation, de concessions. La «sagesse», comme nous disions, est indispensable à la recherche essentielle de nouvelles normativités : elle est de s’engager sur la voie risquée de la nouveauté et d’y œuvrer avec prudence. La sagesse aux principes, en somme, la prudence dans leur réalisation concrète.

Portrait de paul.mathias

Un des charmes des ruelles de Venise, c'est que la vie moderne et contemporaine y a été tout à fait intégrée et assimilée. Les murs datant du XVIII° siècle abritent toutes sortes de commerces qui n'altèrent pas mais soulignent souvent la majesté un peu surannée des lieux. Prada et Vuitton s'y sont installés presque sans qu'on s'en aperçoive, et y prospèrent discrètement. Si ce n'est que, à même le sol, devant leurs échoppes, des cohortes d'africains négocient avec des touristes complaisants des «Prada» et des «Vuitton» à des tarifs de guerre nucléaire !

Il n'y a pas si longtemps, alors que le service iTunes se mettait en place et qu'Apple fixait pour un temps le prix de la musique — quelques minutes de plaisir réitérable «valent» 0,99 cents de dollar ou d'euro, selon la localisation du consommateur — un site russe, allofmp3, permettait d'acheter et de télécharger «légalement» des albums des Who, des Doors, même des Beatles, pour une comme totale souvent inférieure à 2 ou 3 dollars. Un peu comme si, devant la vitrine même de Steve Jobs, une cohorte de geeks négociaient des transferts d'information à des tarifs de guerre nucléaire !

D'une cohorte à l'autre, y a-t-il ou n'y a-t-il pas «rupture» ? Et s'il y a «rupture», confine-t-elle à la pétition de principe — auquel cas le mot serait un non sens, ou du moins la proposition «il y a rupture» en serait dénuée — ou bien exprime-t-elle une nécessité du temps présent ? Et laquelle ?

Il y a en un sens «pétition de principe», du moins si l'on tient compte du fait que dans l'un et l'autre cas, des «ayants-droit» voient s'épuiser une source objective de revenus. De vrai, le gogo de Newcastle, de Clermont-Ferrand ou du Montana qui dépense quelques euros sur une «imitation Fendi» aurait-il acheté le sac original à sa belle ? À la seule condition de renoncer au mortgage immobilier ou aux études du brillant petit dernier, celui dont on veut faire un chirurgien réputé. Mais si l'on raisonne en termes de marque et de notoriété, on cherchera à ce que la diffusion des sacs soit retenue, contrôlée, et que la valeur ajoutée de l'original, si symbolique soit-elle, soit préservée. De même, contournant le système traditionnel de rémunération des artistes, des techniciens, des industries culturelles mêmes, la diffusion commerciale «libre» de la musique affecte quelque chose d'économiquement constitué et d'objectif, et ne peut évidemment, dans un tel contexte de réalité, être tolérée.

Mais pour autant, est-ce dans l'un et l'autre cas «la même chose» et «rupture» trahit-il une «pétition de principe» ?

Rompre, ce n'est pas nécessairement briser, c'est peut-être avant tout entrer dans un nouveau régime de solidarité. Une autre solidarité, sans doute, mais une solidarité tout de même : nous ne sommes plus amants, nous sommes amis ; nous ne sommes plus époux, nous sommes parents. Des industries du cuir à celles de la musique, il peut y avoir un tel passage, l'organisation des métiers différant de l'un à l'autre cas, mais étant dans l'un et l'autre cas une organisation des métiers et un écosystème juridique, social, économique. Peut-être seul le modèle organisationnel du travail change-t-il significativement dans de telles situations : les transferts numériques n'exigent que des boutiques virtuelles et, pour acheter les biens dont ils estiment avoir besoin, les consommateurs n'ont plus à se déplacer sur les lieux sinon de leur production, du moins de leur diffusion. 

Si, cependant, la corde qui tient le phoque se rompt, l'embarcation devient à peu près ingouvernable. Disons autrement : une corde qui s'est rompue ne remplit plus sa fonction de corde, elle n'est plus une corde. «Rompre», ici, signifie une altération profonde et définitive de ce qui est et qui, précisément, n'est plus. Le développement des industries numériques et communicationnelles constitue-t-il, en tant que tel, une telle «rupture», et celle-ci n'est-elle alors qu'une «pétition de principe» ?

Un sac ou de la musique sont certes des «biens», mais leur mode d'existence n'a strictement rien de comparable, si ce n'est, dans une certaine mesure seulement, la jouissance de la possession. Car les atomes et les algorithmes sont des êtres de natures profondément différentes. Pour forcer le trait, les premiers sont rares et les opérations des seconds indéfiniment auto-reproductibles. Du même coup, l'œuvre est dans un cas façonnée, dans l'autre calculée ; dans un cas sortie des mains de l'ouvrier, dans l'autre issue des opérations automatisées de la machine ; dans un cas produite, dans l'autre principalement déléguée. Non que l'œuvre numérique soit pour autant «virtuelle» : elle existe bien, mais son mode d'existence ne requiert plus la patience de la production, ou plutôt : la part de la patience et de la production proprement dites devient infinitésimale au regard de l'infinie «diffusabilité» du bien qu'elles engendrent. 

Où donc se situe la «rupture» ? 

Dans un cas, l'œuvre est produite et puis ensuite, avec plus ou moins d'efforts ou de difficultés — ou plus ou moins d'investissements dans diverses sphères de production — elle est reproduite et diffusée. Dans l'autre, la production et la «diffusablité» de l'œuvre sont une seule et même chose, une seule et même réalité immédiatement donnée : l'œuvre est sa propre «diffusabilité». Il ne peut dès lors plus être simplement question de «contrôle» ou de «savantes stratégies» pour maîtriser la diffusion des œuvres numériques. Il doit être question de paradigmes et de schèmes intellectifs, il doit être question d'ontologie.

«Ontologie» signifie, succinctement, «compréhension de la manière dont est ce qui est». Une œuvre numérique n'est pas de la même manière qu'une œuvre sortie de la glaise. Aussi le monde des œuvres numériques n'existe-t-il lui-même pas de la même manière que celui des gnous, des nénuphars et des automobiles. Peut-on penser le monde des algorithmes comme on a si longtemps pensé celui des atomes ? À l'évidence, l'hypothèse qui se fait ici jour est que nous sommes acculés à un pari ontologique dont la seule issue est le changement de nos paradigmes cognitifs et par conséquent juridiques et économiques. 

Portrait de franck.macrez

Quelques brèves remarques de la part d'un juriste...

 

-       Le mot "pirate" en droit positif : en France, le terme a un sens, celui de "brigandage maritime" (Vocabulaire juridique Cornu). Dans d'autres pays, en particulier les pays d'Afrique francophone, il désigne dans la loi une contrefaçon aggravée car réalisée à grande échelle et à but commercial.

-       Pour moi, la métaphore ne tient que pour des actes qui seraient qualifié d’ « atteinte à un système de traitement automatisé de données », infraction réprimée par la loi Godfrain : le ‘pirate’ met ‘le grappin’ sur un système informatique qui ne lui appartient pas dans le but de s’y maintenir, voire d’y extraire des données auxquelles il n’a pas normalement accès. L’utilisation de l’expression dans la LCEN (« le piratage nuit à la création artistique ») est regrettable, mais n’a pas de portée juridique : elle n’est qu’une figure rhétorique.

-       Si le contexte technique devient « une dimension constitutive de l’œuvre », il faut prendre acte du fait que l’ « œuvre »  d’aujourd’hui n’est pas celle d’hier et commencer par raisonner sur son ontologie. Mais l’œuvre d’hier n’est pas morte pour autant ! Et en droit d’auteur le concept se veut unitaire. Il est évidemment possible de passer outre et d’imaginer un concept d’ ‘œuvre numérique’ qui constituerait une catégorie distincte de la catégorie ‘œuvre’. Le problème ici est la porosité entre les catégories : à partir de quand, sur quel critère, dire qu’il y a ‘œuvre numérique’ ? Par exemple, pour ce que l’on nomme ‘œuvre multimédia’,  le critère serait l’interactivité. Mais le jeu vidéo ressemble bien peu à l’encyclopédie en ligne, laquelle est bien plus proche d’une œuvre ‘classique’.  L’écueil serait de réduire l’ensemble des créations de forme à des créations "algorithmiques".

-       Quoi qu’il en soit, les conséquences à tirer de cette évolution (si ce n’est rupture) doivent se trouver au niveau du régime juridique, c’est-à-dire des concepts de propriété et de contrefaçon. Il est difficile pour un juriste de raisonner sur le postulat selon lequel « la production et la ‘diffusabilité’ de l’œuvre sont une seule et même chose » car il est habitué, dans sa démarche syllogistique, à séparer catégorie (œuvre) et régime (contrefaçon).          
Il est tout-à-fait possible de ne tirer aucune conséquence de droit positif  du constat de cette évolution de l’acte créatif : le choix du régime juridique, de la détermination de ce qui est ou n’est pas contrefaçon, est proprement politique, et l’on s’accommode très bien des fictions juridiques où le droit ne reflète pas la réalité (l’ontologie n’a pas de conséquence juridique : le pigeon est un immeuble).
Il est plus raisonnable de considérer qu’un changement de paradigme doit impliquer une évolution juridique. Le contexte technique est aussi un contexte économique. Toute protection d’une œuvre ‘informationnelle’ tend en réalité vers la protection de l’investissement, plutôt que de la création elle-même, par un droit de propriété accordé à l’exploitant plutôt qu’à l’auteur. La cohabitation de ces dimensions doit être pensée : on ne peut songer à faire totalement abstraction du fait que c’est la personne de l’auteur que l’on protège à travers l’œuvre qu’il a créée.