Jurisprudence ?
Les données sur les "pirates" sont-elles fiables ? Si on lit http://www.numerama.com/magazine/20940-des-pirates-a-l-elysee.html, puis http://www.numerama.com/magazine/20974-l-elysee-dement-pirater-sur-inter... et enfin http://www.nikopik.com/2011/12/lelysee-admet-officiellement-et-publiquem..., on peut se poser la question.
J'imagine que si l'Elysée peut plaider du fake, voir de la non-sécurisation, le commun des français le peut, vu que le haut-lieu du pouvoir est légèrement plus sensible, et donc sécurisé, que ma maison et sa petite connexion de simple particulier.
Tiens, au fait, c'est qui le FAI de l'Elysée ? Ah oui, Oleane... Normal.
oui le constat d'incident qui nous est transmis comprend un extrait d'oeuvre : c'est indispensable à la validité du constat ; il faut un élément matériel que l'on puisse expertiser
oui dès octobre 2010, les experts de l'Hadopi ont annalysé le procédé de recuyeil des adresses IP à notre demande
oui nous avons décidé de coupler cette expertise interne par une expertise confiée à un expert judiciaire inscrit sur la listre des experts de le Cour de Cassation
oui cette expertise sera rendue publique
Bonjour Mme Imbert Quaretta.
Sur les pièces qui sont transmises à l’Hadopi, s'agit-il de constats effectués en personne par des agents assermentés, est-ce que les agents constatent que effectivement l'ordinateur identifié par l'adresse IP relevée a émis le morceau de fichier consigné, ou l'agent assermenté se contente t il d'apposer son sceau sur un rapport rédigé sur la base d'opérations automatiques réalisé par un logiciel ?
S’il se contente de poser son sceau, à votre avis, le code de la propriété intellectuelle permet- il à un agent assermenté d'ainsi déléguer à un tiers non assermenté parti du pouvoir qui lui a été confié de constater de manière probante une contrefaçon ?
Si de telles dispositions existent, quelle est leur base légale ? Sinon les constats qui vous sont envoyés sont ils en conformité avec les dispositions législatives et règlementaires encadrant l'activité de l'Hadopi ?
Si une procédure Hadopi atteint le tribunal, celui-ci se prononcera, dans la compréhension qui est la mienne, sur la base, non des constats qui vous sont transmis par les agents assermentés des ayants-droits, mais sur les constats transmis par les agents assermentés de la Hadopi: Dans une interprétation restrictive des textes, il me semble qu'est constitutif de la négligence le seul fait que la Hadopi se soit prononcé ainsi, sur la base de ses constats. Dès lors, si cette interprétation est suivi, le juge ne pourrait que se prononcer sur la validité des constats dressés par la Hadopi et non sur la validité des constats dressés par les agents assermentés des ayants-droit.
Cette interprétation vous parait-elle correspondre au droit ? Dans l'affirmative quel possibilité aurait une personne mise en cause pour contester la validité des constats dressés par les agents assermentés des ayants-droit ? Le conseil constitutionnel a conclus que les décisions internes de la Hadopi - les étapes de la procédure graduée - ne portaient pas préjudice. Sur cette base elles ne semblent pas pouvoir faire l'objet d'un recours administratif, position défendu par le Secrétaire Général Eric Walter.
Or, la condition fondamental qui a permis au Conseil Constitutionnel de conclure que la procédure prévue par la loi n'était pas basé sur une présomption de culpabilité tient dans la possibilité pour le mis en cause, en cas de rejet de la procédure par voie d'ordonnance, de se défendre lors d’une procédure contradictoire. Seule la possibilité d'examiner les constats dressés initialement par les agents assermentés des ayants-droit semblerait permettre, dès lors, le respect des conditions posées par le conseil constitutionnel.
Dans ce cadre, pensez-vous que la procédure actuelle, de bout en bout, respecte le principe fondamental du droit à un procès équitable ?
Bonjour
beaucoup de questions très précises : je ne sais si j'aurai le temps de répondre suffisament en détail mais, dans ce cas, je compléterai.
sur les constats dont nous sommes saisis
Le rapport de l'expert, lorsque vous le lirez, vous apportera beaucoup de réponses.Il décrit notamment tout le processus d'élaboration des constats avec précision et il met en lumière le rôle important des agents assermentés des ayants droits qui interviennent, pour validation, à deux reprises dans l'élaboration des constats. Ils ne se contentent donc pas d'apposer leur signature sans contrôle, sur des éléments recueillis par le prestataire de service.
Tels qu'ils sont établis, les constats d'incidents nous semblent répondre aux exigences légales et réglementaires. Mais comme pour l'appréciation de toute autorité, c'est sous réserve de celle, souveraine, des juges
la saisine de l'autorité judiciaire
Vous avez raison, dans l'hypothèse où le juge est saisi il l'est, non sur le fondement des constats dont il vient d'être fait état mais sur la base du procès verbal que nous établissons. (et l'élaboration de ce pv est de la seule compétence de la commission, et non des agents de l'Hadopi : il ne peut résulter que de la délibération des trois membres de la commission). Mais le juge n'examinera pas seulement la pertinence de la qualification juridique de la commission qui la conduite à considérer que la contravention de négligence caractérisée était constituée, il se penchera également sur les éléments de preuve matériels que constituent les constats d'incidents transmis par les ayants droits (existence de l'extrait d'oeuvre, titularité des droits, validité de l'habilitation etc..). Ce n'est pas parceque nous faisons nous aussi ce travail que le juge ne pourrait plus se livrer à cet examen. Si nous avons laisser passer quelque chose dans l'appréciation des constats d'incident, le juge non seulement pourra mais devra rectifier le tir.
En effet ce qui fait foi jusqu'à preuve contraire, c'est ce que nous - et dans ce cas aussi, les agents de l'Hadopi- avons personnellement constaté ou fait (ex : nous avons envoyé le mail à telle date) et non les constats d'incidents transmis par les ayants droits.
recours et procédure équitable
Le Conseil d'Etat dans des décisions du mois de septembre (je crois) a effectivement jugé que les recommandations adressées par la CPD ne faisaient pas grief et que l'on se trouvait dans un procédure adossée à une procédure pénale. Il a déduit sa décision du choix opéré par le légisalteur, après la censure de la loi Hadopi I par le CC, de confier au juge pénal la répression de l'infraction au manquement à l'obligation de surveillance de l'accès internet et appuyé son raisonnement sur la décision du CC suivant Hadopi II. C'est toute la procédure qui perd le caractère administratif qu'elle avait dans Hadopi I et les tribunaux administratifs sont incompétents pour intervenir. (nous l'avions dit dès l'origine, mais comme pour beaucoup d'autres points seul le désert nous a entendu :)) Mais le Conseil d'Etat a pris le soin de préciser que cet examen serait fait par les tribunaux judiciaires éventuellements saisis.
Nous sommes dans une situation similaire à celle d'une enquête diligentée par les services de police et de gendarmerie. A ce stade, leur enquête est secréte et les personnes suspectées n'ont pas accès à la procédure. Elles l'ont en revanche dès que le juge est saisi.
c'est le même processus. Si le parquet décide de poursuivre une personne pour négligence caractérisée, celle-ci aura non seulement accès à la totalité du dossier mais elle pourra contester toutes les pièces qui le compose (y compris, comme je l'ai mentionné plus haut les constats d'incidents relevés par les ayants droits)
Alors oui cette procédure, qui se déroule comme toutes les procédures pénales, respecte le droit à un procès équitable - car celui-ci s'exerce devant le juge et non devant la police ou les autorités auxquelles la loi a confié des pouvoir de dresser des pv.
une remarque personnelle pour terminer : il est possible que le parquet utilise la voie de l'ordonnance pénale pour saisir le juge, ce qui contraint la personne poursuivie à faire opposition pour avoir accès au dossier. Il me semblerait plus opportun, compte tenu de la nature de l'infraction et de la complétude du dossier que nous transmettons au parquet, de ne pas utiliser cette voie pour que la personne ait pris connaissance des pièces avant de comparaitre devant le juge et ait pu préparer sa défense.
Merci de votre temps et de votre réponse qui est à ma connaissance la plus clairz à ce jour disponible sur le sujet.
Excusez les imprécisions, que vous avez corrigées dans votre réponse, de ma question, écrite un peu dans la précipitation et sans vérifier les différents textes disponibles, mais de mémoire.
Merci pour votre réponse détaillée :-)
Le rapport d'expertise venant d'être rendu public, à l'exclusion de ses annexes restées confidentielles, je me permets de revenir sur quelques points.
Je suis tout d'abord en désaccord avec vous sur les assurances que vous voyez dans le rapport concernant les constats d'agents assermentés. Le Code de la Propriété Intellectuelle investi les Agents Assermentés d'un pouvoir de constat de contrefaçon en son article L331-2. Les procès verbaux qu'ils dressent ont force probante, c'est à dire qu'ils ne sont pas soumis à une analyse contradictoire, et que toute affirmation qu’ils recèlent, dès lors qu'elle respecte le formalisme requis, est présumé vérifiée, à moins que ne soit apportée preuve du contraire.
Ce pouvoir a plusieurs contreparties fortes, seules garantes de l'équité de la justice, que sont l'indépendance, la loyauté, la sincérité. De plus le procès verbal constatant la contrefaçon doit contenir toute information à même d'en contester la justesse. Il me semble, au vu du rapport de l'expert mandaté par la HADOPI, qu'aucune garantie n'est apportée sur les constats dressés par les Agents Assermenté opérant sur la plateforme TMG.
En premier lieux, l'Agent Assermenté est seul garant des constats qu'il dresse. Aucun pouvoir de délégation, même partiel n'est prévu au Code de la Propriété Intellectuelle. Or, il ressort clairement du rapport d'expertise, en son Chapitre 5 point 5 page 20, que les Agents Assermentés n'ont aucune maitrise sur les opérations réalisées lors de la constatation d'une mise à disposition. Celle ci est réalisée automatiquement par logiciel, et les Agents Assermentés vérifient seulement la concordance des données récupérées depuis les mises à dispositions avec les données références. Pas plus n'ont ils eu de contrôle sur la définition ou le contrôle des procédures en question. Ils délèguent donc partie de leur pouvoir de constat à un tiers non identifié selon une procédure non identifiée, et signe le rapport résultat du sceau de leur pouvoir.
Il est probable que les procès verbaux dressés suivent à la lettre les modalités précisées par décret, et qu'ils ne contiennent donc aucune information sur les procédures utilisées pour effectuer le contrôle, ni sur les diligences mises en place afin de s'assurer que toute possibilité d'erreur est écartées. La jurisprudence encadrant les constats de contrefaçon en ligne est très précise et a pour but d'assurer la véracité des constats afin d'en garantir la valeur probante. En l'absence de mesures propre à s'assurer que la procédure de contrôle est exempte d'erreur, de même qu'en l'absence de mention de ces mesures dans les procès verbaux, en suivant la jurisprudence existante, le juge ne peut vérifier que les faits rapportés l'ont été dans le respect des obligations pesant sur le détenteur du pouvoir de contrôle. Il me parait dès lors évident qu'ils sont au mieux dénué de toute valeur probante, et doivent donc nécessairement être soumis à un examen contradictoire, et au pire entachés de nullité.
Concernant enfin l'obligation de loyauté, elle est double. Les preuves ne peuvent être rassemblées au grâce à un moyen illégal d'une part, et ne peuvent être directement causées par l'action de la personne réalisant le constat. Il semble ressortir du rapport d'expertise que la société TMG ne réalise des constats que sur la mise à disposition, et non sur la récupération. Aucun dispositif de pot de miel ne semble mis en œuvre. Ceci n'est cependant pas expressément précisé par l'expert. Un doute sérieux persiste de mon point de vue sur les opérations réalisées dans la première phase décrite, à savoir la récupération des fichiers partagés sur les réseaux p2p en vue de constitution des bases d'empreintes. Il me parait probable, au vu du mode de fonctionnement des protocoles pair à pair, que cette phase s'accompagne d'une mise à disposition des fichiers durant leur récupération. Si les adresse IP à partir desquels ont été récupérés les fichiers en vu de la génération des empreintes ont été conservées et sont utilisées dans le cadre de la production d'un procès verbal de constatation, la procédure pourrait être assimilée à un dispositif pot de miel, La preuve aurait été constituée à l'aide d'une procédure constitutive d'un acte de partage illégal et ne respecterait pas l'obligation de loyauté de la preuve. Enfin, lors des téléchargements effectués par TMG, il parait certain que ceux-ci sont initiés par le contrôleur et non par la personne contrôlée. Si la qualification des faits retenue est la diffusion, celle-ci serait donc directement causée par l’action de l’autorité de contrôle, et ne respecterai pas son obligation de loyauté. Seule une qualification de mise à disposition, telle que retenue par la jurisprudence, pourrait respecter cette obligation. Le rapport d’expertise, ne précise pas la qualification des faits retenue par le constat.
Au-delà de l’action des ayants droit, il ressort de ce rapport d’expertise un autre fait inquiétant. L’expert n’a pas eu, ou du moins ne précise pas avoir eu à disposition ni les documents de conception, ni les procédures de validation et de test déployées pour valider le fonctionnement des solutions utilisées pour réaliser les constats de faits susceptibles de constituer une contrefaçon. Un tel logiciel devrait présenter toutes les certitudes possibles concernant son fonctionnement tant dans des cas nominaux que dans des cas exceptionnels. Ces documents de conception et de validation seront nécessairement examinés dans une analyse contradictoire des éléments de preuve apportés à l’appui des accusations de faits pouvant constituer une contrefaçon. Leur existence même n’est pas attestée par le rapport d’expertise diligentée par l’HADOPI.
Bonjour
je vais essayer de répondre aux questions que vous vous posez, mais peut être pas en une fois compte tenu de la richesse de votre message. Par ailleurs je ne peux vous apporter des précisions que sur ce que je connais
d'abord les constats des agents assermentés des ayants droits
le CPI n'est pas d'une limpidité de cristal et il emploie parfois les mêmes formulations qui ne recouvrent pas les mêmes notions ; il en est ainsi des agents assermentées : ceux des ayants droit ne sont pas ceux de l'Hadopi et les conséquences de leurs procès verbaux - et la nature de ceux ci - ne sont pas similaires
- que constatent-ils?
comme vous le notez les agents des ayants droits constatent : "la matérialité de toute infraction" (art L331-2) ; les agents de l'Hadopi : "les faits susceptibles de constituer des infractions" (L331-21-1) et la CPD de l'Hadopi délibére pour savoir si " les faits sont susceptibles de constituer l'infraction" avant de décider de transmettre - ou pas - au procureur de la République (R331-42).
ce n'est peut être pas évident à la lecture, mais cela signifie que les agents des ayants droits ne peuvent constater que l'élément matériel de l'infraction alors que l'Hadopi se prononce sur l'ensemble des éléments de celle ci (légal, matériel et moral) et apprécie si selon elle, cette infraction est constituée
- qui sont-ils?
les agents des ayants droits représentent ceux ci ; or ceux ci sont des parties à la procédure : "les organismes de défense professionnelle régulièrement constitués ont qualité pour ester en justice pour la défense des intérêts dont ils sont statutairement chargés" (L331-1). En quelque sorte, ils sont dans la position de victimes ; ils peuvent se constituer partie civile.
la CPD et les agents habilités de l'Hadopi ne sont pas partie à la procédure, ils sont agents constatateurs. Ils relèvent de l'article 15 du code de procédure pénale : "la police judiciaire comprend ...3°les fonctionnaires et agents auxquels sont attibués par la loi certaines fonctions de police judiciaire". Or comme indiqué précédemment ils peuvent constater des infractions, mais ils peuvent également procéder à des auditions pas procès verbal et procéder à des investigations, notamment auprès des FAI , tous actes de police judiciaire
quelle conséquence?
seuls les pv de la CPD font foi jusqu'à preuve contraire et non ceux des agents des ayants droits.
article 537 du cpp 2ème alinéa : "sauf dans le cas où la loi en dispose autrement, les pv ou rapports établis par les opj et apj et apj-adjoints ou les fonctionnaires ou agents chargés de certaines fonctions de police judiciaire aux quels la loi attribué le pouvoir de constater des contraventions, font foi jusqu'à preuve contraire"
comment peut-on de façon indiscutable connaitre cette différence : il faut se reporter au décret initial et analyser les visas en tête des textes. Ansi dans le décret 2010-872 du 26 juillet 2010 relatif à la procédure devant la CPD de l'Hadopi vous trouvez les visas du code de procédure pénale et notament ceux que je viens de citer ; en revanche aucun visa du cpp dans le décret 2009-1773 du 29 décembre 2009 qui réécrit l'article R331-1 du CPI relatif à la procédure d'agrément des agents des ayants droits ; en conséquence le code de procédure pénale ne leur est pas applicable
le "pot de miel"
tous les éléments précedents ont des conséquences sur la loyauté de la preuve en matière pénale. Le recueil loyal des preuves ne s'impose, sauf exception, que pour ceux qui contribuent à la procédure. Et les preuves établies en violation de ce principe de loyalisme peuvent être annulées. Il n'en est pas de même en ce qui concerne celles apportées par les parties. Un arret très récent de la cour de cassation (ch crimnelle 31 janvier 2012) le rappelle dans le cas d'un enregistrements clandestins de conversations privées : pas d'annulation mais éléments de preuve devant être débatu contradictoirement (je pense que vous retrouverez cette affaire très médiatique)
donc je maintiens ce que je vous ai précedemment dit : les constats établis par les agents des ayants droits peuvent être débattus contradictoirement devant le juge.
j'essaierai de vous apporter des indications sur vos autres interrogations dans un second temps
Bonjour
1 – sur les procès verbaux
Je suis désolée je n’ai pas retrouvé l’arrêt de la cour de cassation que vous citez.
Mes remarques vont donc être purement théoriques.
En principe un PV établi par un membre de la police judiciaire ou par un fonctionnaire chargé de certaines fonctions de police judiciaire ne vaut qu’à titre de simple renseignement (art 430 code de procédure pénale). Toutefois dans certains cas, la loi attribue une force particulière à certains PV. La plus part des cas, elle prévoit que le PV vaut jusqu’à preuve contraire et précise les conditions dans lesquelles celle-ci peut être rapportée. Plus rarement elle énonce que le PV vaut jusqu’à inscription de faux. Dans ces deux cas, la liberté de discussion des éléments de preuve se trouve affectée dans la mesure où les énonciations qui se trouvent dans les PV concernés ne peuvent être débattus librement.
Mais pour que les PV, lorsque la loi l’a prévu, revêtent une force probante renforcée, il importe que l’auteur du PV ait personnellement constaté les faits rapportés et qu’il soit au nombre des agents dont aux termes de la loi les constats valent jusqu’à preuve contraire. Si ces conditions ne sont pas réunies les PV ne sont pas nuls mais ils ne valent qu’à titre de simple renseignement comme tout PV.
En l’espèce, les agents assermentés des titulaires de droit d’une part ne sont pas des fonctionnaires chargés de fonctions de police judiciaire et d’autre part la loi n’a conféré à leur PV aucune force probante renforcée. Ces derniers valent donc, comme tous PV, à titre de simple renseignement (comme ceux de la police judiciaire en général) et leurs constatations peuvent être librement débattues.
Il en est différemment pour les PV de la commission de la protection des droits et de ses agents comme je l’avais indiqué lors de mon précédent message. Au moins en ce qui concerne les contraventions au code de la propriété intellectuelle. Je suis plus dubitative en ce qui concerne les délits, mais je n’ai pas étudié suffisamment la question, à ce stade, pour vous donner une réponse assurée sur ce dernier point.
2 – sur l’expertise
Il a été décidé de recourir à un expert judiciaire et non à un audit en ce qui concerne les modalités de recueil des adresses IP pour deux raisons
D’une part quelque soit l’indépendance des cabinets d’audit, ils se trouvent dans une relation contractuelle avec les personnes qui les mandatent et compte tenu de l’indulgence dont jouit de façon générale l’Hadopi il n’est pas certain que les conclusions d’un tel cabinet, quelles qu’elles soient aient été reçues avec une absence d’idées préconçues. Un expert judiciaire, et plus encore lorsqu’il est inscrit sur la liste de la Cour de cassation, n’est pas dans la même position et ses conclusions ne sont pas susceptibles d’être contestées, a priori, et par principe.
D’autre part la procédure de réponse graduée s’inscrit dans le cadre d’une procédure pénale (voir décision du Conseil d'Etat) et il semblait plus pertinent de communiquer aux magistrats éventuellement saisis un document correspondant à ceux auxquels ils peuvent recourir dans le cadre de l’instruction de leurs dossiers.
C’est pourquoi les questions qui ont été posées à l’expert avaient uniquement pour but de vérifier si les modalités de recueil des adresses IP étaient sujettes à critique et non de lui demander un audit du système.
Comme tout expert il était tenu par les termes de sa mission et c’est la raison pour laquelle vous ne trouvez pas dans son rapport un certain nombre de réponses à vos questions. En particulier il n’avait pas à prendre partie sur les qualifications juridiques, car ceci ne relève pas du rôle des experts et ils doivent soigneusement s’en abstenir.
En espérant vous avoir apporté quelques éclaircissements
Mireille Imbert-Quaretta
Pour l'arrêt cité : Cour de cassation chambre criminelle Audience publique du mardi 4 mai 2004 N° de pourvoi: 03-86073 98-83685
merci pour la référence
je viens de lire l'arrêt ; il n'y a pas lieu de modifier mon message précédent sur la force probante des pv
Paraît que TMG télécharge des bouts de fichiers pour vérifier. Mais bonne question, ya déjà eu une étude indépendante (pas des ayants droits ni de TMG) sur la fiabilité ?
Quant à la non-sécurisation, pour moi ça (et beaucoup d'autres) ça revient à demander que tout le monde soit expert en sécurisation alors que l'expert TMG n'a pas su sécuriser son site web. De toute façon, le seul équipement vraiment sécurisé, c'est l'équipement éteint et sous clé.
Combien de gens savent ce qu'est une clé wifi ?