Ce rapport, enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 13 avril 2011, est le fruit d'une mission d'information constituée en septembre 2010. Il étudie la question de la neutralité de l'Internet, c'est-à-dire le principe de « l'absence de discrimination dans l'acheminement des flux ». Dans ce cadre, il envisage également la question du blocage et du filtrage sur Internet, ces mécanismes étant susceptibles de porter atteinte au principe de neutralité du net.

Dans un premier temps, le rapport s'attache à analyser de manière générale la question du filtrage et du blocage ainsi que les problèmes soulevés, avant de formuler, dans un second temps, des propositions dans la perspective d'une intervention législative.

1|  Analyse des mécanismes de filtrage et de blocage et des problèmes soulevés

Une proposition de définition introduit la partie relative au blocage et au filtrage. Ainsi, le rapport insiste sur la distinction qu'il fait entre les deux mécanismes[1]. Le premier « consiste à empêcher une communication sans inspection du contenu » et le second suppose lui une « inspection du contenu ».

Cette partie examine la question du blocage et du filtrage sous trois angles différents : technique, juridique et enfin politique.

1-1    L'approche technique

Les différentes techniques de blocage et de filtrage existantes sont envisagées et les inconvénients qu'elles peuvent représenter sont précisés. Ainsi trois techniques de blocage et une de filtrage sont présentées : le blocage d'adresses IP, le blocage de noms de domaine, le blocage d'url et le filtrage par inspection de contenu.

Le rapport souligne également l'existence de nombreux moyens de contourner le blocage ou le filtrage, qu'ils soient spécifiques à une technique ou applicables à leur ensemble : l'utilisation de sites « miroir », d'un proxy, de fastflux, etc.

Différents constats sont formulés au regard de ces éléments. Le premier est que la mise en place de mesures de blocage ou de filtrage est techniquement possible, mais que ces opérations peuvent se révéler extrêmement complexes. Ces techniques peuvent également engendrer des risques, notamment le sur-blocage (« c'est-à-dire le blocage de flux qui ne devraient pas être bloqués ») et le sous-blocage (« c'est-à-dire l'absence de blocage de flux qui devraient être bloqués ») mais aussi le risque de multiplication des moyens de contournement. En effet, des méthodes de contournement existent déjà, mais la capacité des internautes à s'adapter aux mécanismes qu'ils estiment attentatoires à leurs droits est aussi de plus en plus importante. Enfin, il existe des zones d'incertitudes puisque le coût de mise en œuvre de ces techniques de blocage et de filtrage est pour le moment inconnu. Il est cependant indiqué que plusieurs pays ayant introduit ces techniques les ont abandonnées, notamment en raison de leur coût (et de leur faible efficacité).

1-2    L'approche juridique

Le rapport rappelle les lois qui ont suscité un débat sur la question du filtrage et du blocage : la loi pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN) du 21 juin 2004[2], les lois dites Hadopi de 2009[3], la loi sur les jeux d'argent en ligne (ARJEL) du 12 mai 2010[4]et enfin la LOPPSI du 14 mars 2011[5]. Ces lois ont également introduit des textes prévoyant la possibilité de mettre en œuvre des mesures de blocage :

• La LCEN permet au juge d'imposer aux hébergeurs ou fournisseurs d'accès à Internet (FAI) « toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication en ligne » (article 6, I.8). Elle permet donc le blocage de tous les contenus d’un service sous l'autorité du juge.
• L'article L. 336-2 du code de la propriété intellectuelle, issu de la loi du 12 juin 2009, envisage la même possibilité en cas d'atteinte à un droit d'auteur[6].
• La loi relative aux jeux en ligne prévoit quant à elle la possibilité de saisir le juge pour obtenir le blocage des sites de jeux ou de paris en ligne non autorisés.
• Enfin, l'article 6, I.7 LCEN (ajouté par la LOPPSI) permet à l'autorité administrative, en matière de lutte contre les contenus pédopornographiques, d'imposer aux FAI le blocage de ces contenus (décision susceptible de recours devant le juge).

Le rapport envisage également les éventuels obstacles à la mise en œuvre du blocage ou du filtrage au regard des décisions du Conseil constitutionnel ou du droit européen. Ainsi, il revient sur la décision du Conseil constitutionnel sur la loi Création et Internet [7], dans laquelle ce dernier a souligné l'importance de la liberté d'expression et de communication mais également de l'accès à Internet au regard de cette première liberté. C'est sur ce fondement que les sages de la rue Montpensier ont censuré la loi qui prévoyait la possibilité pour l'autorité administrative de sanctionner le manquement à l'obligation de surveillance par la suspension de l'accès à Internet. Cependant, le Conseil constitutionnel n’a pas refusé pour autant toute idée de blocage par une autorité administrative puisqu'à l'occasion de l'examen de la LOPPSI[8], il a admis que l'autorité administrative puisse prononcer des mesures de blocage. Il s'agit toutefois ici de concilier la liberté de communication et la sauvegarde de l'ordre public.

Quant au droit européen, l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH) consacre la liberté d'expression mais prévoit également que certaines limites peuvent être apportées à cette liberté. De plus, la directive sur le commerce électronique du 8 juin 2000[9]interdit pour sa part d'imposer aux FAI une obligation générale de surveillance des contenus mais ne semble pas s'opposer, selon le rapport, à des mesures de blocage.

Ces différents constats permettent de conclure que le législateur dispose d'une certaine marge de manœuvre pour mettre en œuvre des mesures de blocage.

1-3    L'approche politique

L'approche politique consiste à s'interroger sur les arguments avancés par les différentes parties sur la mise en œuvre des mesures de blocage. Ainsi sont exposés les avis de différents acteurs : associations d'internautes, FAI et ayants droit. Les deux premiers se rejoignent sur leur opposition au blocage contrairement aux ayants droit, qui y sont favorables.

Le premier argument avancé par les acteurs contre le blocage, mais également invoqué par les parlementaires lors des débats législatifs, se fonde sur l'atteinte à la liberté d'expression que constitue ce mécanisme. Le second, qui revient de manière très fréquente, s'appuie sur l'inefficacité du mécanisme. En effet, sont soulignées les possibilités de contourner le blocage ou le filtrage mais également les risques de dérives qu'ils peuvent entraîner. Enfin, les FAI mettent en avant le coût de mise en œuvre et réclament, dans le cas où on leur imposerait, une compensation financière.

En faveur du blocage, la protection des droits d'auteur est invoquée par les ayants droit.

Dans la perspective d'une nouvelle législation, le rapport précise les questions auxquelles le législateur devra répondre : pourquoi le blocage, par qui et pour quelle efficacité ? Plus précisément, la première question revient à s'interroger sur la légitimité du blocage : la situation justifie-t-elle que l'on porte atteinte à la liberté d'expression et de communication ? La seconde porte sur la personne qui doit être à l'origine de la demande de blocage : le juge ou l'autorité administrative ? Enfin, la dernière question repose sur une analyse des bénéfices et des coûts du filtrage. Les bénéfices attendus de ce mécanisme sont-ils supérieurs à son coût ?

2|  Propositions formulées par la Commission

Sur les neuf propositions formulées par le rapport sur la neutralité d'Internet, deux sont relatives à la question du blocage et du filtrage et mettent en avant la volonté d'encadrer strictement les mesures de blocage.

2-1    Proposition n°1

La première proposition est formulée comme suit : « s'interroger plus avant sur la justification des mesures de blocage légales, en dépit de leur légitimité apparente, du fait de leur inefficacité et des effets pervers qu'elles sont susceptibles d'engendrer ». Le rapport invite le législateur à s'interroger sur l'opportunité du blocage. Il insiste sur les éléments à prendre en considération, l'équilibre à rechercher avec la liberté d'expression, l'existence de techniques de contournement, les risques engendrés par le blocage ou le filtrage (sur-blocage ou sous-blocage, multiplication des méthodes de contournement). Il appelle donc le législateur non seulement à mesurer les bénéfices du mécanisme mais également à les comparer à son coût et à ses risques. Il émet ainsi des doutes sur la nécessité de bloquer tous les contenus illégaux et souligne à plusieurs reprises le danger de proposer « un remède pire que le mal ».

L'argument principal semble reposer sur l'application du droit commun à Internet. Quand bien même le mécanisme du blocage légal ne serait pas adopté, au regard des risques et de son coût, les contenus illégaux n'en seront pas moins sanctionnés par le droit commun. Par exemple, le code de la propriété intellectuelle prévoit la sanction de la contrefaçon, que celle-ci soit faite ou non sur Internet.

2-2    Proposition n°2

La seconde proposition consiste à « établir dès à présent une procédure unique faisant intervenir le juge ». Ainsi le rapport suggère d'introduire dans un code (code des communications électroniques ou autres) l'intervention systématique du juge pour imposer le blocage aux FAI. Cette mesure est préférée à une décision d’une autorité administrative dédiée au blocage, susceptible ensuite de recours devant le juge (solution pourtant adoptée par la LOPPSI)[10]. La proposition, faite dans les premières orientations de la mission, de confier à l'ARCEP le pouvoir de contrôler la proportionnalité des mesures de filtrage mises en œuvre suite à une décision judiciaire, est absente du rapport final.

L'argument fondateur retenu est celui de la protection de la liberté d'expression. Le rapport estime ainsi qu'il faut donner la priorité à cette liberté, d'où l'importance de n'y porter atteinte que par l'intermédiaire d'un juge. Enfin, face à la multiplication des lois permettant le blocage, il conseille le recours à une procédure unique et envisage de la confier au tribunal de grande instance.